En ny vejledning og praksisændring fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om selskabsformen SMBA er ikke et frikort for kreditorer eller andre til at tilsidesætte en lovlig selskabsform ud fra frie kriterier.
Af Martin Chr. Kruhl, advokat, LETT og Erhvervsjuridisk Institut, Handelshøjskolen, Aarhus Universitet
SMBA’er er i dag defineret i erhvervsvirksomhedslovens (LEV) § 3. Denne regel blev udbygget som en del af følgelovgivningen til den nye selskabslov, således at det nu er et lovkrav, at selskabsdeltagerne ikke kan stemme og modtage udbytte i forhold til deres andel af kapitalen, ligesom der skal være mulighed for et vekslende deltagerantal.
Om dette, som antaget i forarbejderne, er en kodificering af den hidtidige retstilstand, eller om der er tale om noget nyt, er alene af teoretisk interesse, idet den nye regel i LEV § 3 er trådt i kraft og ikke indeholder overgangsregler i forhold til SMBA’er stiftet før lovens ikrafttræden.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (i det følgende “styrelsen”) har i oktober 2010 udgivet en vejledning om SMBA’er. Baggrunden herfor er, at styrelsen oplever en stigning i antallet af henvendelser vedrørende denne selskabsform og derfor har fundet det hensigtsmæssigt at udstede en vejledning, hvori nogle af de oftest forekommende spørgsmål besvares. Denne praksis med udstedelse af vejledninger ses i stadigt stigende omfang anvendt af styrelsen, hvilket – navnlig fra en praktisk synsvinkel – må hilses velkomment.
Set fra en mere teoretisk synsvinkel er der dog også grund til at være kritisk over for vejledningen på de (få) punkter, hvor styrelsens praksis savner sikker hjemmel. Dette gælder f.eks. styrelsens fortolkning af reglen i LEV § 1 om, at loven alene finder anvendelse på virksomheder, der har til formål at fremme deltagernes økonomiske interesser gennem erhvervsdrift.
Efter styrelsens opfattelse indebærer dette, at selskabsdeltagerne i et eller andet omfang skal være “aktive” i forhold til den virksomhed, der drives i SMBA’et. Hvad der konkret kræves i denne henseende står hen i det uvisse. Er der f.eks. ikke længere tale om et SMBA, hvis en selskabsdeltager bliver syg og derfor ikke kan tage del i driften i en længere periode? Opfyldes aktivitetskravet ikke, f.eks. fordi der indsættes et familiemedlem som “passiv” selskabsdeltager, vil dette efter styrelsens opfattelse kunne medføre hæftelsesgennembrud. Det anføres dog efterfølgende, at en endelig afgørelse om erstatning henhører under domstolene.
Det er netop kreditorbeskyttelse og retsvirkningerne af en manglende opfyldelse af kravene til et SMBA, der diskuteres i advokat Jacob Tøjners indlæg i Advokaten 8/2010. I lyset af styrelsens vejledning er det både aktuelt og relevant, at Jacob Tøjner rejser spørgsmålet, om der kan tænkes hæftelsesgennembrud i SMBA’er. Et spørgsmål, som jeg, i modsætning til Jacob Tøjner, dog vil besvare afkræftende.
Kreditorbeskyttelsen i SMBA’er
Det bør indledningsvis slås fast, at der ikke er noget hverken odiøst eller betænkeligt ved, at et SMBA kan stiftes uden nogen indskudskapital – heller ikke i forhold til kreditorer.
Styrelsens vejledning og Jacob Tøjners artikel kan begge (i nogen grad) give det indtryk, at accepterer man ikke en ulovhjemlet adgang til hæftelsesgennembrud ud fra frie kriterier, stiller man kreditorerne i et SMBA urimeligt ringe. Dette er ikke tilfældet.
Yder en frivillig kreditor, f.eks. en bank, kredit til et SMBA uden positiv egenkapital og uden at kræve nogen form for sikkerhedsstillelse, og lider banken tab herved, har banken som altovervejende udgangspunkt én og kun én at bebrejde dette, nemlig sig selv. Kreditten er ydet ud fra betragtninger om risiko kontra gevinst (kreditor har selvsagt indregnet risikoen i kreditvilkårene).
Har en frivillig kreditor ydet usikret kredit til et SMBA i den berettigede tro, at der ikke var tale om et SMBA, men derimod en personligt drevet virksomhed eller en anden selskabsform, hvor der måtte gælde en personlig hæftelse for gælden, eller dog en lovpligtig minimumskapital, følger det af fast retspraksis, at den pågældende kreditor også skal stilles, som om dette var tilfældet.
Har en tvangskreditor, f.eks. SKAT, “ydet kredit” ved oparbejdning af A-skat, AM-bidrag, momstilsvar m.v. over for et SMBA, og lider SKAT tab derved, kan SKAT (i praksis dog nok nærmere kurator i SMBA’ets konkursbo) anlægge en erstatningssag mod ledelsen og evt. stifterne, hvor det kan gøres gældende, at selskabet enten fra dag ét eller senere har været uforsvarligt underkapitaliseret (hvilket kunne være en nærliggende tanke, hvis der var tale om et SMBA, der aldrig har haft en positiv egenkapital), eller at ledelsen har fortsat driften af selskabet ud over håbløshedstidspunktet, dvs. det tidspunkt, hvor ledelsen vidste eller burde vide, at selskabet ikke ville kunne honorere nye gældsforpligtelser.
Også i denne henseende følger det af fast retspraksis, at ledelsen og evt. stifterne er erstatningsansvarlige, hvis den culpøse handling eller undladelse, har medført et påregneligt tab for SKAT eller andre kreditorer.
Er selskabet ikke et SMBA
Opfylder et SMBA ikke de krav i LEV § 3, der har til formål at adskille et SMBA fra et kapitalselskab, dvs. at selskabsdeltagerne ikke kan stemme og modtage udbytte i forhold til deres andel af kapitalen, eller at der skal være mulighed for et vekslende deltagerantal, er konsekvensen, at der i stedet er tale om et uregistreret kapitalselskab, hvilket indebærer, at de personer, typisk ledelsen, der på selskabets vegne har indgået, eller medvirket til indgåelse af en forpligtelse over for kreditor, hæfter solidarisk herfor, jf. selskabslovens § 41.
Er der tale om, at et selskab ikke opfylder andre lovpligtige krav til et SMBA, må det afhænge af en konkret vurdering, hvilken anden selskabs- eller associationsform der i så fald er tale om. Her vil det formentlig ofte være nærliggende at statuere, at der i så fald reelt er tale om et interessentskab, hvilket indebærer en personlig, principal og solidarisk hæftelse for selskabsdeltagerne.
Hæftelsesgennembrud?
Diskussionen om hæftelsesgennembrud er velkendt såvel i Danmark som i udlandet. F.eks. Tyskland “Haftungsdurchgriff” og England eller USA “piercing the corporate veil”.
Diskussionen, der primært har vedrørt kapitalselskaber, bærer desværre også præg af, at det ikke altid er blevet gjort klart, hvad der egentlig skal forstås ved hæftelsesgennembrud. Nogle, herunder undertegnede, vil afgrænse udtrykket til den situation, hvor en selskabsdeltager, der ikke hæfter for selskabets forpligtelser, f.eks. en kapitalejer i et A/S eller ApS eller en medejer i et SMBA, desuagtet pålægges en generel hæftelse, dvs. over for samtlige kreditorer og på objektivt grundlag. Man gennembryder med andre ord selskabsformens lovbestemte hæftelsesordning.
Afgrænser man hæftelsesgennembrud således, er det givet, at den meget omdiskuterede dom, U 1997.1642 H om Midtfyns Musikfestival, hvor et søsterselskab (ikke en selskabsdeltager) blev pålagt at hæfte for SKAT’s (ikke samtlige kreditorers) krav, ikke er udtryk for hæftelsesgennembrud, men derimod en konkret statuering af identifikation mellem retssubjekter i forhold til én kreditor, hvilket også er set i en række andre domme.
På tilsvarende vis er hæftelsesgennembrud ikke det samme som erstatningsansvar, om end styrelsens vejledning kan give dette indtryk. Hæftelse er objektiv – enten hæfter man, eller også gør man ikke – medens erstatningsansvar i sagens natur er subjektiv, idet der kræves culpa, tab, årsagssammenhæng, påregnelighed og manglende egen skyld hos skade-lidte.
Det forhold, at en kreditor, der har ydet kredit ud fra en berettiget tro på, at debitor var en personligt drevet virksomhed eller et I/S, efterfølgende også får dom for at han skal stilles, som om dette var tilfældet, er heller ikke udtryk for hæftelsesgennembrud. Det er en konkret statuering af hæftelse ud fra forventningsbetragtninger. Man hæfter over for omverdenen på den måde, som man har givet omverdenen grund til at tro var tilfældet.
Endelig er den situation, hvor et påstået SMBA viser sig ikke at leve op til lovens krav, og derfor reelt er udtryk for et ikke-registreret kapitalselskab eller et I/S, heller ikke udtryk for hæftelsesgennembrud. Det er udtryk for en korrekt civilretlig kvalifikation af en association. Hele forudsætningen for hæftelsesgennembrud er netop, at der faktisk eksisterer et retssubjekt, der er karakteriseret ved, at selskabsdeltagerne ikke hæfter for selskabets forpligtelser.
Har man først gjort sig klart, hvad man i hvert fald selv forstår ved hæftelsesgennembrud, står to spørgsmål tilbage, nemlig om en sådan konstruktion eksisterer i dansk ret (dvs. de lege lata) og om der bør eksistere en sådan konstruktion i dansk ret (dvs. de lege ferenda).
I forhold til hæftelsesgennembrud de lege lata er det værd at bemærke, at det i forarbejderne til den nye selskabslov (bet. 1498/2008, s. 45) er drøftet, om der eksisterer en ulovhjemlet adgang til at sætte sig ud over hæftelsesordningen i kapitalselskaber. Moderniseringsudvalget afviste dette, og der er efter min opfattelse ikke noget belæg for at antage, at hæftelsesordningen i selskabslovens § 1 skulle være mere beskyttelsesværdig end hæftelsesordningen i LEV § 3. Selskabsformer og beskyttelsesværdigheden af disse, hverken kan eller bør rangordnes.
Hæftelsesgennembrud de lege feranda er vanskeligere. Et af de store spørgsmål i denne henseende er, om kreditorbeskyttelsen efter gældende ret er tilstrækkelig, eller om der er grund til at gå videre. Et andet stort spørgsmål er betænkeligheden ved at anerkende noget, der, uanset hvordan man vender og drejer det, reelt er et angreb på selskabsformens kerne. Eller med andre ord: Hvad er en hæftelsesordning værd, hvis man ikke kan regne med, at den holder vand, når der er brug for den?
Det er, i hvert fald efter min opfattelse, vanskeligt at finde tilfælde, hvor kreditorer uberettiget har lidt tab, der ikke på bedre vis, og uden de betænkeligheder, der knytter sig til hæftelsesgennembrud, kan imødegås gennem den almindelige erstatningsret. Selv hvis der måtte eksistere enkelte retsområder, hvor den almindelige erstatningsret ikke er tilstrækkelig – nogle har f.eks. peget på miljøretten – kan det vel diskuteres, om den rigtige måde at løse dette på er at anerkende en generel regel om hæftelsesgennembrud ud fra frie kriterier, eller om det ikke ville være mere nærliggende, at lovgiver lavede en særregel på det enkelte retsområde, f.eks. (som det allerede ses i nogle henseender) om objektivt ansvar for miljøskader.
Forbud eller oplysning?
Som det nok vil stå klart i lyset af ovenstående, deler jeg ikke Jacob Tøjners begejstring for hæftelsesgennembrud i SMBA’er. Dermed er dog ikke sagt, at jeg ikke deler Jacob Tøjners bekymring for en tilsyneladende voksende praksis, hvor skuffe-SMBA’er sælges online til iværksættere og andre uden skyggen af rådgivning.
Om den rigtige måde at imødegå dette er forbud, dvs. registreringsnægtelse af skuffeselskaber baseret på et i hvert fald ikke åbenbart hjemmelsgrundlag, eller oplysning, dvs. en større indsats for at gøre det klart for iværksættere og andre, at det er initialomkostningerne værd at gå til en rådgiver, være sig advokat, revisor m.v., og få rådgivning om valg af selskabsform, selskabskontrakt (vedtægter, ejeraftale, I/S-kontrakter m.v.), skat, moms osv., kan diskuteres. Umiddelbart burde forbud alene være aktuelt, når man havde prøvet – og fejlet – med oplysningsvejen.