Af Andreas Christensen, advokat og partner hos Horten advokatpartnerselskab og Marie Løvbjerg, advokat hos Horten advokatpartnerselskab.

Legal professional privilege er retten til fortrolighed i korrespondance mellem klient og advokat. Begrebet er anerkendt ved kontrolundersøgelser fortaget af Europa-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Kontrolundersøgelser er de såkaldte "dawn raids", hvor myndighederne kommer uanmeldt på besøg hos virksomheder for at finde materiale som be- eller afkræfter en overtrædelse af konkurrencereglerne. Legal professionel privilege forkortes ofte "LPP".

Den EU-retlige anerkendelse af princippet tager afsæt i hensynet til de principper og begreber, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer. Det omfatter blandt andet en anerkendelse af advokatgerningen og retten til et forsvar. Principper som også er afspejlet i dansk ret såvel som i den Europæiske Menneskerettighedskonvention og EU's charter om grundlæggende rettigheder.

Spørgsmål om, hvilke oplysninger der er beskyttet, giver ofte anledning til konflikt mellem virksomheder og myndigheder under et dawn raid. Det indgår også i ny og næ i retssagerne om overtrædelse af konkurrencereglerne, men grundpillerne under princippet blev fastslået af Domstolen tilbage i 1982 i AM&S mod Kommissionen (C 155/79) og efterfølgende præciseret i 2010 i AKZO m. fl. mod Kommissionen (C-550/07P). Her fremhæves det, at fortrolighed mellem klient og advokat tjener det hensyn, der anerkendes som væsentligt i alle medlemsstaterne, at enhver borger skal have adgang til frit at henvende sig til en advokat. Denne beskyttelse af fortroligheden af korrespondance mellem advokat og klient udgør et nødvendigt led i den fulde udøvelse af retten til forsvar. Derfor kan Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens ret til at foretage kontrolundersøgelser begrænses af princippet om LPP.

Hvilken kommunikation er beskyttet af LPP?

Der er i retspraksis opstillet to grundlæggende betingelser for, at korrespondance mellem klient og advokat er beskyttet af LPP ved kontrolundersøgelser.

Kommunikationen skal vedrøre klientens forsvar. 

·         Det er fastslået, at beskyttelse af korrespondance mellem klient og advokat er nødvendig for den fulde udøvelse af retten til et forsvar.

·         Beskyttelsen gælder al kommunikation, som udveksles af hensyn til klientens forsvar.

·         Det gælder ikke kun kommunikation i forbindelse med en undersøgelse fra konkurrencemyndighederne, men også for enhver tidligere kommunikation, der står i forbindelse med genstanden for undersøgelsen.

·         Dokumenter, som er lavet med henblik på at få bistand fra en advokat, men endnu ikke sendt til advokaten, er også beskyttet. Tilsvarende gælder dokumenter, som opsummerer juridisk rådgivning modtaget fra en ekstern advokat.

·         Kommunikation mellem klient og advokat, som ikke indeholder juridisk vurdering og andre oplysninger om klientens forsvar, er ikke beskyttet af LPP.

·         Det afgørende er, om dokumentet indeholder oplysninger om klientens forsvar.

Kommunikationen skal være med en ekstern EU-advokat

·         LPP gælder kun mellem klienter og eksterne advokater med bestalling i et EU-medlemsland.

·         Virksomhedens kommunikation med in-house-advokater og complianceansvarlige er ikke omfattet af LPP, uanset korrespondancens indhold eller medlemsstatens nationale bestemmelser. Det skyldes det økonomiske afhængighedsforhold og den tætte forbindelse med virksomheden, som ikke sikrer den samme grad af uafhængighed.

·         Det afgørende er, om advokaten er knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold eller ej.

Uafhængig af LPP-beskyttelsen, så kan klienten vælge at dele korrespondance mellem klient og advokat med konkurrencemyndighederne. Det kan være relevant i visse situationer, hvor korrespondancen bidrager til at afklare, at klienten ikke har overtrådt konkurrencereglerne og har taget de nødvendige forholdsregler for at sikre det.

Hvordan håndteres LPP i praksis?

Rækkevidden af LPP ved de danske myndigheder og Kommissionen er som udgangspunkt ens, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen følger EU-rettens fortolkning af LPP. Proceduren for, hvordan man håndterer LPP i praksis, varierer dog en del.

Virksomhedens bevisbyrde

Den praktiske problemstilling er, at det er den virksomhed, som er under undersøgelse, der skal godtgøre over for myndighederne, at en korrespondance opfylder betingelserne for at være beskyttet. Det kan efter retspraksis underbygges ved at angive, hvem et dokument er til og fra samt dokumentets formål, funktion og sammenhæng. Det kan efterprøves ved et såkaldt "summarisk gennemsyn" af sidehoved, titel og overfladiske kendetegn.

Det er dog lettere sagt end gjort.  Ofte vil det virke utrygt at give myndighederne lejlighed til at få - selv et overfladisk - indblik i et beskyttet dokument. Situationen er jo oftest den, at myndighederne undersøger, om de kan finde oplysninger, som understøtter en teori om, at virksomheden har overtrådt reglerne. Virksomheden er forpligtet til at give myndighederne adgang til fysiske og elektroniske oplysninger. Derfor vil selv et begrænset indblik i potentielt svage punkter, hvor man har valgt at søge rådgivning, kunne give et praj om, hvad myndighederne bør rette deres opmærksomhed mod.

Det anerkendes da også i retspraksis, at det ikke altid er muligt at lave sådan et summarisk gennemsyn, da det i sig selv vil kunne afsløre oplysninger, som er LPP-beskyttet.

Forskelle i den praktiske håndtering

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens praksis er som udgangspunkt, at når en virksomhed påberåber sig LPP, så skal styrelsens sagsbehandlere kunne kaste et blik på dokumentet for at finde ud af, om de er enige. Det kan enten finde sted under kontrolundersøgelsen eller i en efterfølgende periode på 40 hverdage, som myndighederne har til at gennemgå elektronisk materiale kopieret under kontrolbesøget.

I tvivlstilfælde lægges dokumentet i en forsejlet kuvert eller i en særskilt elektronisk mappe. Virksomheden får efterfølgende lejlighed til at komme med indsigelser, men hvis der ikke opnås enighed om dokumentets status, så træffer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en formel beslutning om at medtage dokumentet i undersøgelsen. Virksomhedens eneste mulighed herefter er at indbringe beslutningen for domstolene med påstand om opsættende virkning.

Kommissionens indledende procedure minder meget om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens, dog med den væsentlige forskel, at det er fast praksis, at virksomheden kan nægte, at Kommissionen laver en summarisk gennemgang af dokumentet.

Er Kommissionen ikke enig i virksomhedens vurdering, kan Kommissionen medtage en kopi af dokumenterne i en forseglet konvolut. Kommissionen har dog ikke ret til hverken at skimme eller læse dokumentet, før de har truffet en afgørelse, der kan indbringes for Retten, og ankefristen er udløbet. Det giver en sikkerhed for, at dokumentet ikke bliver brugt som ledetråd til at finde frem til andet materiale, fordi Kommissionen først får lejlighed til at se indholdet på et senere tidspunkt.

Derudover har Kommissionen en "Hearing Officer" som et yderligere værktøj til at afklare, om et dokument er beskyttet ved Kommissionen. Høringsofficeren fungerer som mægler, der kan give en uafhængig vurdering af, om et dokument er beskyttet. Personen er godt nok ansat ved Kommissionen, men er fysisk adskilt fra direktoratet, som håndterer sagerne. Derudover har personen en udvidet beskyttelse med fyring.

Med virksomhedens samtykke kan høringsofficeren undersøge, om et dokument er omfattet af LPP. Høringsofficeren giver indledningsvist sin foreløbige vurdering til parterne. Opnås der ikke enighed på baggrund af den indledende vurdering, så kan høringsofficeren give en begrundet vurdering og anbefaling til Konkurrencekommissæren uden at afsløre det fortrolige indhold af dokumentet.

Undgå tvivl om beskyttelse

Jo mindre klart det fremgår, at et dokument er LPP-beskyttet, jo sværere er det at løfte bevisbyrden, uden myndighederne ser nærmere på indholdet. Det er især vanskeligt, når det er nødvendigt at læse i selve dokumentet for at konkludere, at dokumentet er beskyttet.

Derfor bidrager det til at sikre beskyttelsen, når den eksterne advokat sørger for at skrive "Legal Professional Privilege" i sidehoved og overskrift af dokumentet. Man bør også sørge for, at afsender og emne fremgår tydeligt af forsiden. For så vidt angår de elektroniske filer, kan advokaten også kode dokumentet, så det ikke kan åbnes uden en kode. Det kan hindre, at myndighederne får adgang til at se dokumentet, inden det er afklaret, om dokumentet er beskyttet. For så vidt angår Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som typisk kræver at kaste et blik på dokumentet, kan denne proces også foregå mere kontrolleret.

Nogle vælger også helt at undlade elektronisk udveksling af beskyttede dokumenter for at undgå spredning. I stedet opbevares sådanne vurderinger i en fysisk kopi eller destrueres, såfremt der ikke er behov for oplysningerne længere. Det giver umiddelbart et meget enkelt overblik over, hvilke dokumenter der er LPP-beskyttet, og som man ikke ønsker myndighederne får indsigt i. En lignende løsning kan laves elektronisk med låste systemer.

Andreas Christensen

Advokat (H), partner og afdelingsleder i Horten Advokatpartnerselskabs afdeling for offentlig regulering. Andreas har fokus på konkurrence-, statsstøtte- og udbudsret og har omfattende erfaring med sager om overtrædelse af konkurrencereglerne.

Marie Løvbjerg

Advokat med speciale i konkurrence- og statsstøtteret, herunder konkurrencemyndighedernes kontrolbesøg. Har tidligere arbejdet ved de danske konkurrencemyndigheder, hvor hun blandt andet har været holdleder på uanmeldte kontrolundersøgelser.