Retssikkerhedsstafet med Erik Kjær-Hansen, advokat og partner i Gorrissen Federspiel om konkurrencesager.
Hvordan går det med retssikkerheden inden for dit område?
Det ville være forkert at sige, at retssikkerheden inden for konkurrenceretten som helhed er gået tilbage. I stedet oplever jeg, at vi befinder os i en periode, hvor der ikke er fokus på at udvikle og forbedre retssikkerheden. Det naturlige ville være, at borgeres og virksomheders retssikkerhed løbende blev søgt udbygget. Ingen ville stille sig tilfreds med, at udviklingen af andre samfundsmæssige goder eller værdier gik tilbage eller blev fastholdt på samme niveau som for årtier siden. Da jeg var barn, sad jeg for eksempel ikke i autostol, men det gør mindre børn jo i dag. Det er utænkeligt, at man ville stoppe op og sige, at nu er niveauet for trafiksikkerhed fint, og vi behøver ikke gøre mere.
Det bør være et fælles projekt løbende at øge retssikkerheden. En person tiltalt i en straffesag eller en virksomhed, som bliver genstand for en undersøgelse fra myndighedernes side, skulle gerne have en bedre retssikkerhed igennem hele processen, end hvis de var part i en tilsvarende sag for tyve år siden. Sammenlignet med de fleste andre lande er retssikkerheden selvfølgelig god i Danmark. Men at man ligger blandt de bedste, bør ikke føre til stilstand. Så må man konkurrere mod sig selv og fortsat blive bedre år for år.
Der er flere retssikkerhedsmæssige udfordringer for både virksomheder og personer på konkurrenceområdet. Det er ikke sådan, at det generelle retssikkerhedsniveau på konkurrenceområdet er fuldstændig anderledes end tidligere, men de seneste lovgivningsmæssige ændringer fremmer i hvert fald ikke retssikkerheden. Det gælder særligt for EU’s såkaldte ECN+-direktiv, som skubber til balancen ved at give konkurrencemyndighederne flere beføjelser uden tilsvarende at øge retssikkerheden for de berørte personer og virksomheder. ECN står for European Competition Network. Folketinget vedtog i februar 2021 en ændring af konkurrenceloven, som implementerede det nye direktiv.
Hvilke udfordringer er de største?
Muligheden for at foretage kontrolundersøgelser – såkaldte dawn raids – er blevet udvidet med implementeringen af det nye direktiv. Et dawn raid er meget indgribende over for virksomheder og deres ansatte. De ansatte kan blandt andet opleve, at konkurrencemyndighederne kopierer alt indholdet af deres telefoner, som ofte også anvendes privat. Tidligere var det kun muligt at ransage virksomheder, men efter lovændringen kan myndighederne nu også foretage kontrolundersøgelser i private hjem. Den måde, som kontrolundersøgelser hos virksomheder i forvejen foregik på, var ikke optimal ud fra et retssikkerhedsmæssigt perspektiv, hvilket en rapport fra 2021 udarbejdet af Justitia også konkluderer. Det problem bliver større, når man udvider muligheden for at foretage kontrolundersøgelser til også at omfatte private hjem.
Man kan sagtens have et system til håndhævelse af konkurrencereglerne, som vi har i dag, med nogle styrkede retssikkerhedsgarantier.
Justitia-rapporten gennemgår en række domstolskendelser om kontrolundersøgelser. Konklusionen er, at domstolenes beslutning om at tillade kontrolundersøgelser kun i begrænset omfang lever op til kravene i dansk ret og i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Myndighedernes grundlag for at foretage et så voldsomt indgreb bliver ifølge rapporten ikke tryktestet godt nok, og samtidig får myndighederne ofte lov til at foretage en generel undersøgelse af en virksomhed, hvilket betyder, at de også kan lede efter andet end det materiale, der har forbindelse med selve mistankegrundlaget.
Hvis vi løfter blikket op og kigger på den generelle status for retssikkerheden for virksomheder, kan der også her peges på uhensigtsmæssige forhold, som ikke er knyttet til det nye direktiv, men som omhandler de overordnede retlige rammer.
Den danske konkurrencelov og EU-traktaten indeholder brede bestemmelser om, at konkurrencebegrænsende aftaler er forbudt, og at det er ulovligt for dominerende virksomheder at misbruge deres stilling. De to forbudsbestemmelser har stået uændret i årtier. De er formuleret så bredt, at fortolkningen og anvendelsen af dem løbende kan tilpasses situationen i samfundet og udviklingen i erhvervslivet. Nye fortolkninger af forbudsbestemmelserne sker på en måde, der giver retssikkerhedsmæssige udfordringer og i praksis kan medføre, at reglerne på konkurrenceområdet ændres med tilbagevirkende kraft, så virksomheder kan blive mødt med sanktioner for handlinger, der ikke var i strid med loven ifølge den daværende fortolkning.
Der er intet galt med hverken brede bestemmelser eller nye fortolkninger, men det er problematisk, hvis en ny fortolkning anvendes på forhold, der allerede har fundet sted. Den rette balance mellem fleksibilitet og retssikkerhed vil for mig at se være, at myndigheder og domstole ved en ny fortolkning af konkurrencereglerne konstaterer, at en adfærd nu må anses for ulovlig, men at der ikke opstår spørgsmål om indgreb eller sanktioner bagudrettet.
Vi ser det især i EU-Kommissionens afgørelser, hvor virksomheder kan få betydelige bøder med en ny praksis som grundlag og dermed reelt med tilbagevirkende kraft. Flere af bøderne til de store tech-selskaber er eksempler på det. Google fik blandt andet en milliardbøde for misbrug af dominerende stilling for at promovere sin egen shoppingservice frem for andres ved søgninger i Googles søgemaskine. Den type adfærd, som Google blev straffet for, forekommer imidlertid hyppigt. Det er ikke unormalt, at en virksomhed, der både sælger egne og andres produkter, promoverer egne varer mest. En sådan adfærd beskrives ikke som konkurrencebegrænsende i for eksempel ti år gamle konkurrenceretsbøger. Der kan være gode argumenter for at ændre tilgangen på dette punkt, men efter min opfattelse kun med virkning for fremtiden.
Denne problemstilling er et eksempel på den utilstrækkelige udvikling af retssikkerhedsgarantierne. Her ville det rigtige efter min opfattelse være at sige: Engang mente man, at forbuddet mod strafferegler med tilbagevirkende kraft kun var relevant ved ændringer af lovgivningen, men nu kan vi godt se, at en ændret fortolkning af en eksisterende regel kan virke på samme måde, og derfor kan en sådan fortolkning også kun gælde for fremtiden.
Hvad skal der til for at forbedre retssikkerheden?
Retssikkerhed er ikke kun et resultat af, hvad der står i lovreglerne. På konkurrenceområdet påvirkes graden af retssikkerhed for de involverede parter dels af de politiske og lovgivningsmæssige valg, dels af hvordan myndigheder og domstole administrerer reglerne. Man kan sagtens have et system til håndhævelse af konkurrencereglerne, som vi har i dag, med nogle styrkede retssikkerhedsgarantier. Det vil måske oftere end nu stille krav om en afbalancering over for andre hensyn hos myndighederne som for eksempel effektivitet eller muligheden for hurtigt at tilpasse håndhævelsen til ændrede forhold. Balancen vil dermed tippe lidt mere til virksomheders og personers fordel, men det kan være det rigtige at gøre for at fremme retssikkerheden, som jo også har væsentlig værdi.
Hvis ønsket er at fremme retssikkerheden, kræver det, at myndigheder, domstole og advokater opfatter det som et fælles projekt. Hvis myndigheder oplever en fortsat udvikling af retssikkerheden som noget besværligt, eller noget de nærmest skal kæmpe imod, bliver det svært at komme videre og virkelig forbedre retssikkerheden. Samfundets institutioner må efter min opfattelse arbejde for at fremme alle vores værdier. Beskæftiger man sig med retshåndhævelse, er retssikkerhed en central værdi, og udvikling heraf må derfor også være på ens dagsorden.
Hvem skal have den næste retssikkerhedsstafet?
Jeg kunne godt tænke mig at læse om, hvordan det står til med retssikkerheden på strafferetsområdet, da klassiske straffesager er et område, som ligger et stykke fra mit eget speciale. Der kommer løbende eksempler i medierne på, at der kan være emner, som er relevante at se nærmere på med retssikkerhedsmæssige briller. Derfor vil jeg gerne give stafetten videre til en forsvarsadvokat.
Erik Kjær-Hansen
Specialiseret i konkurrenceret og er udover at være partner i Gorrissen Federspiel leder af firmaets faggruppe for EU- & Konkurrenceret. Har mange års erfaring med sager inden for konkurrenceret, udbudsret og statsstøtteret, hvor han repræsenterer danske og internationale virksomheder. Har desuden en mastergrad fra Harvard Law School og er forperson for Dansk Forening for Konkurrenceret.