Hvordan går det med retssikkerheden inden for dit område?

Jeg synes mærkeligt nok, at det faktum, at retssikkerheden er presset i omverdenen, har betydet, at vi er blevet skarpere på retssikkerheden i Danmark. Men sager som minksagen og den debat, der var omkring corona-reguleringen, viser selvsagt, at der også i Danmark kan være udfordringer med retssikkerheden.

Jeg var dog mere bekymret for juraens position i samfundet for seks-syv år siden. Hvis jeg gjorde en offentlig klient opmærksom på et problem med hjemmel, kunne jeg fra tid til anden blive mødt af spørgsmålet: ’Hvem skulle opdage det, og hvad vil der så i det hele taget ske?’ Jeg tror dog, at tidens strømninger både inden- og udenrigs har været med til at skærpe vores bevidsthed om, hvor vigtigt det er at passe på retsstaten og retssikkerheden. Så jeg mener faktisk, at vi står et godt sted i øjeblikket. Vi værner måske mere om det at have en retsstat og et retssamfund, når vi oplever, at retsstatsprincipperne bliver presset rundt omkring os.

Jeg er ”født embedsmand” – jeg læste statskundskab, før jeg læste jura, og jeg var ansat i Justitsministeriet, før jeg skiftede til advokatbranchen. Det ligger dybt i mig, at man har en særlig forpligtigelse, når man agerer på vegne af en myndighed. Det har nok også betydning for min forståelse af retssikkerhed og for min rådgivning, hvor jeg jo særligt rådgiver det offentlige Danmark.

Jeg har en tilgang til retssikkerhed, der illustreres ved, at man skal kunne forestille sig at stå på alle sider af en sag og stadig føle, at man er blevet ordentligt behandlet. Kort sagt bruger jeg det gamle princip om, at ”den, der skærer kagen, vælger sit stykke til sidst.”

Medierne har desværre en tendens til at lave en ’find-fem-fejl’, når det handler om det offentlige i Danmark. Jeg kan godt være bekymret for, at det giver danskerne indtrykket af, at udgangspunktet i det offentlige er, at der bliver lavet fejl. Ja, der sker fejl – men det er undtagelsen. Langt den meste forvaltning sker korrekt – men dét er der jo ikke meget forsidestof i! Vi har i Danmark en virkelig stærk forvaltningstradition, og dygtige embedsmænd passer hver eneste dag på retsstaten.

Hvilke udfordringer er de største?

Advokatundersøgelser udgør en væsentlig del af det, jeg laver. Det er komplekse sager, hvor der er mange krydsende hensyn, og derfor er det godt og rigtigt prioriteret, at Advokatrådet tog initiativet til at få lavet den nye vejledning om advokatundersøgelser, der blev offentliggjort i september i år. Jeg tror, at det er godt for opdragsgivere, de berørte personer, medier og befolkningen, at man med den nye vejledning bedre kan forstå rammerne for advokatundersøgelserne.

Den største udfordring ved advokatundersøgelser er, at alle taler om det, men ingen ved, hvad det er. En advokatundersøgelse er jo ikke et fast retligt begreb. I følgegruppen for vejledningen om advokatundersøgelser, som jeg deltog i, forsøgte vi at definere begrebet, og i vejledningen står der nu, at en advokatundersøgelse er, når en advokat skal undersøge og fastlægge et begivenhedsforløb, og på det grundlag eventuelt også skal foretage en retlig vurdering og komme med anbefalinger.

Men mange af advokatens opgaver falder ind under den definition – uden at vi kalder det en advokatundersøgelse. Så hvad er det særlige ved advokatundersøgelsen?

Jeg finder selv, at det særegne ved en advokatundersøgelse for det første er, at advokaten ikke må medvirke til, at en advokatundersøgelse fremtræder på en måde, der er i strid med de faktiske forhold. Det er indarbejdet i artikel 52 i de nye advokatetiske regler, og det betyder, at en advokatundersøgelse ikke må være et ’kampskrift’ for klienten, men skal bero på saglige vurderinger, hvor der ikke må undertrykkes oplysninger. For det andet er det særligt, at sagens faktuelle forhold ofte afdækkes gennem interviews. Det stiller helt særlige krav i forhold til at sikre rettighederne for berørte og implicerede. Her er kapitel 7 i den nye vejledning nyttigt. Og for det tredje gælder det, at den klient, der sætter en advokatundersøgelse i gang, så at sige ’sætter uret i stå’. Det skyldes, at alle – herunder medierne – anerkender, at klienten ikke kan gøre yderligere ved sagen, før advokatundersøgelsen er afsluttet. Det kan give ro, så ledelse og medarbejdere atter kan koncentrere kræfterne om virksomhedens eller myndighedens kerneopgaver.

Der har jo været en del debat om, hvad advokatundersøgelser kan bruges til. Det er oplagt, at en advokatundersøgelse kan være et rigtig godt værktøj til at klarlægge et hændelsesforløb og foretage en juridisk vurdering af, om tingene er sket i overensstemmelse med reglerne. Det skyldes, at advokater netop er trænede i at afdække et faktum, foretage bevisvurderinger og lave de juridiske vurderinger. Her er jeg glad for, at det af den nye vejledning fremgår, at det i kommissoriet for advokatundersøgelsen bør fremgå, at konklusionerne i advokatundersøgelsen vil være advokatens vurderinger – og at der ikke er tale om en afgørelse eller en dom.

Hvad skal der til for at forbedre retssikkerheden og optimere advokatundersøgelser?

Det er vigtigt, at vi – også overfor klienterne – som advokater holder fast i, at vi kan foretage undersøgelser af faktuelle omstændigheder, og at vi alene foretager vurderinger ud fra en juridisk ramme. Vi har en dyb juridisk faglighed, men vi er ikke for eksempel sociologer eller arbejdsmiljøkonsulenter. Her er jeg meget tilfreds med, at det af den nye vejledning fremgår, at vi som advokater bør overveje, om en advokatundersøgelse i det hele taget er det rette greb, og at vi – hvis der laves en advokatundersøgelse – bør overveje, om der skal inddrages andre fagligheder.

Vi skal efter min opfattelse være varsomme med, hvad vi lægger pen til, for advokater har en ’tung pen’, og det advokaten skriver, har en særlig valør i offentligheden. Det skal vi værne om.

Jeg har kun meget begrænset erfaring med advokatundersøgelser af #metoo-sager, men jeg tænker, at det må være meget vanskeligt at lave gode advokatundersøgelser af den sagstype. Sagerne rejser mange retlige spørgsmål for eksempel omkring hensynet til de forskellige persongrupper, og det giver ofte anledning til tvivl, om der er en retlig ramme for vurderingerne. Jeg underkender på ingen måde, at det kan være relevant at få undersøgt den type sager, og vi bliver klogere hele tiden – både i forhold til hvordan vi bør omgås hinanden, og også i forhold til hvordan vi skal håndtere sagerne. Men jeg tror, at dette er et af de områder, hvor vi som advokater særligt bør overveje, om advokatundersøgelsen er det rette redskab – og om der, hvis der laves en advokatundersøgelse, skal inddrages andre faglige kompetencer.

Vi har stadig heller ikke knækket koden på spørgsmålet om ’uvildighed’ endnu. Vi skal som advokater per definition varetage klientens – opdragsgivers – interesse. Men opdragsgiver vil ofte ønske, at en advokatundersøgelse kaldes ’uvildig’, da det understøtter legitimiteten af undersøgelsen – særligt i medierne. Så der er i vejledningen fastsat en række krav for, at advokaten må betegne sin undersøgelse som uvildig. Det er godt, men en af betingelserne er, at man ikke har verserende sager for opdragsgiver. Det vil for kommunerne ofte betyde, at de reelt ikke kan få udført en uvildig advokatundersøgelse, da de typisk har verserende sager hos mange forskellige advokater, herunder rigtig mange af de advokatkontorer, der er specialiserede i offentlig ret. Så kommunernes mulighed for at få udført en advokatundersøgelse, der kan betegnes som uvildig, er nok blevet temmelig smal.

 Hvem skal have den næste retssikkerhedsstafet?

Den næste retssikkerhedsstafet skal gå til Erik Kjær-Hansen fra Gorrissen Federspiel, som er specialist i konkurrenceret og leder af firmaets faggruppe for EU- & Konkurrenceret. Når vi hører om retssikkerhed i medierne, handler det oftest om fysiske personer. Men hvad med virksomhederne? Virksomheder har jo også krav på den beskyttelse, det giver at være i en retsstat. Erik Kjær-Hansen beskæftiger sig blandt andet med konkurrenceret, og her er der et spændingsfelt mellem myndighedernes håndhævelse af reglerne og hensynet til virksomhederne. Så hvordan står det til med virksomhedernes retssikkerhed?

Rikke Søgaard Berth, advokat og partner i Horten 
Rikke Søgaard Berth er specialiseret i de særlige forhold, der gælder for offentlige myndigheder, offentligt ejede selskaber og andre organisationer i spændingsfeltet mellem offentlig og privat.

Hun har deltaget i den følgegruppe, som er kommet med input til Advokatrådets arbejde med den nye vejledning om advokatundersøgelser.