EU-Domstolen har fastslået, at Det Forenede Kongerige kan trække sin meddelelse om udtræden af Unionen tilbage, uden at det kræver samtykke fra de øvrige medlemslande. Domstolen fastslår tilmed, at dets medlemskab – med alle dets mange forbehold og særordninger – vil være uændret, hvis det skulle ske. Dommen blev offentliggjort, dagen inden afstemningen om Mays aftale var planlagt i Parlamentet efter et bemærkelsesværdig hurtigt forløb.
Af advokat Peter Biering, advokat Rass Holdgaard og advokatfuldmægtig Peter Ahlberg, Kammeradvokaten
Wightman-dommen (C-621/18), som omhandler den britiske regerings mulighed for at trække sin meddelelse om at udtræde af EU tilbage, er på mange måder enestående i EU’s retshistorie. Den er et af ganske få eksempler på, at EU-Domstolen har sat sig som ”Full Court”, der i denne sag talte 25 dommere – kun den lettiske og den litauiske dommers navne mangler på dommen. Bare det praktiske arbejde med at få så mange prominente juristers kalendere til at gå op må have voldt hovedbrud i Palais-bygningen i Luxembourg.
Domstolens sagsbehandlingstid er derudover helt exceptionel. Den 3. oktober 2018 forelagde Court of Session (Skotlands øverste domstol i civile sager) præjudicielle spørgsmål i sagen. Den 19. oktober gav Domstolens præsident tilladelse til at anvende hasteproceduren efter Domstolens procesreglement. Den 27. november fandt den mundtlige forhandling sted, og præcis en uge efter – den 4. december – var den spanske generaladvokat Campos Sánchez-Bordona klar med sit 37 sider lange forslag til afgørelse. Herefter tog det kun 6 dage, før de 25 dommere afsagde deres dom den 10. december. Allerede inden man begynder læsningen, er det klart, at Domstolen har haft et vigtigt og presserende budskab på sinde.
En formalitetshurdle
Den sag, der gav anledning til det relativt kortfattede, men meget ladede præjudicielle spørgsmål, var anlagt af en alliance af parlamentarikere – ét medlem af det britiske parlament, to medlemmer af det skotske parlament og tre medlemmer af Europa-Parlamentet – mod den britiske regering. Anledningen var den britiske regerings meddelelse af 29. marts 2017 om, at Det Forenede Kongerige ønsker at udtræde af Unionen – den såkaldte ”artikel 50-meddelelse”. Sagen blev faktisk anlagt for mere end et år siden i december 2017 – altså længe inden den politiske situation var så tilspidset, som den er i dag.
Parlamentarikerne ønskede at få afklaret, om det overhovedet kunne lade sig gøre at trække meddelelser efter TEU artikel 50 tilbage, om det i givet fald kunne ske ved en ensidig meddelelse fra Det Forenede Kongerige uden de andre landes accept, og hvor en sådan tilbagetrækning ville efterlade briterne i forhold til Unionen.
Før EU-Domstolen kunne besvare dette principielle spørgsmål, skulle den imidlertid først forcere en formalitetshurdle. Den dansk-skolede retssagsjurist vil muligvis allerede have lagt mærke til, at det i hvert fald med danske procesretsbriller er umuligt at admittere et søgsmål om noget så hypotetisk og abstrakt som Det Forenede Kongeriges tilbagetrækning af artikel 50-meddelelsen. Det var da også præcis det synspunkt, som den britiske regering fremførte – først under hovedsagen for den skotske domstol, og sidenhen for EU-Domstolen. Eftersom regeringen hverken havde tilbagetrukket meddelelsen eller i øvrigt havde nogen planer om det, var søgsmålet hypotetisk og burde afvises. Faktisk var dette også regeringens eneste synspunkt. Mere om det senere.
Men sagen verserede nu engang for en domstol i Skotland, hvor et betydeligt flertal havde stemt for at blive i Unionen ved Brexit-afstemningen den 23. juni 2016. Om den skotske domstol har været præget af dette vides selvfølgelig ikke, men faktum er, at den skotske Court of Session’s Inner House slog fast, at der var tale om et usikkert retligt spørgsmål, som blandt andet havde betydning for medlemmerne af det britiske parlament (House of Commons), når det skulle stemme om premierminister Mays udtrædelsesaftale. Hvis de med andre ord vidste, at der ikke kun var to muligheder – nemlig ”no deal” eller ”May’s deal” – men derimod tre, kunne det være, at stemmerne ville falde anderledes.
EU-Domstolen kom uden om formalitetsspørgsmålet ved at gentage, at Domstolen ikke blander sig i vurderingen af, om et søgsmål ved nationale domstole er en realitet. Det er også op til den nationale domstol at vurdere, hvad man har brug for af fortolkningsbidrag til at afgøre sagen, og der skal meget til, før EU-Domstolen underkender spørgsmål, fordi man mener, de er irrelevante for sagen. Der var på denne baggrund ikke tvivl om, at en fortolkning af artikel 50 var relevant for den sag, som den skotske domstol havde forelagt.
Retten til ensidig tilbagekaldelse
TEU artikel 50, stk. 1, der blev indsat i traktatgrundlaget ved Lissabon-traktaten, bestemmer, at enhver medlemsstat kan beslutte at udtræde af Unionen i overensstemmelse med sine forfatningsmæssige bestemmelser. Hvis den beslutter dette, skal den ifølge den danske version meddele ”det” til Rådet, jf. stk. 2.
Den danske oversættelse af lige netop denne del af bestemmelsen har dog udeladt en vigtig detalje, som viste sig at blive et af de afgørende elementer i sagen. Hvor den danske sprogversion nøjes med at sige, at medlemsstaten meddeler ”det” til Rådet – med henvisning til beslutningen om at udtræde – siger den engelske sprogversion, at medlemsstaten underretter Rådet om ”its intention”. På samme måde bruger den franske version ”son intention”, den svenske bruger ”sin avsikt”, og den tyske bruger ”seine Absicht”. Denne nuanceforskel har faktisk også givet den danske oversætter anledning til en længere forklaring i præmis 99 af den danske oversættelse af generaladvokatens forslag til afgørelse, hvor generaladvokaten netop går i dybden med forskellen på ”beslutninger” og ”hensigter”.
De fleste vil nok være enige om, at der er forskel på at meddele en beslutning og at meddele en hensigt. En hensigt er, som Domstolen formulerer det, hverken definitiv eller uigenkaldelig. Når man ikke har meddelt andet end en hensigt, har man altså med andre ord ikke stillet Rådet i udsigt, at noget var endeligt afgjort. Det taler for, at man må have lov til ensidigt at trække sin hensigtserklæring tilbage.
Domstolen henviste derudover til, at selve formålet med EU er at eliminere alle barrierer, der deler Europa, og skabe et stadigt tættere fællesskab mellem landene baseret på grundlæggende værdier i form af frihed og demokrati. Når et medlemsland tiltræder EU, er det udtryk for dette lands egen frie vilje til at engagere sig i disse værdier. Disse grundlæggende betragtninger taler imod at fortolke artikel 50 på en sådan måde, at en medlemsstat kan tvinges ud af unionen mod sin vilje.
Når det var sagt, måtte det ifølge Domstolen også bemærkes, at en udtræden af EU kan få betydelige virkninger for alle borgere i Unionen – både i den udtrædende medlemsstat og alle øvrige medlemsstater – for så vidt angår deres fri bevægelighed. Det virker vel fornuftigt, at man ved valget mellem to fortolkninger af artikel 50 bør foretrække den, der har mindst skadevirkning for borgerne, selvom artikel 50 ikke i sig selv er en frihedsrettighed.
Et væld af misbrugsmuligheder
I modsætning til den tidligere sag ved den britiske højesteret (Miller v. Secretary of State for Exiting the European Union) om regeringens muligheder for at benytte artikel 50 under parlamentets tilslutning, havde den britiske regering i denne sag ikke nogen holdning til selve spørgsmålet om, hvorvidt der faktisk fandtes en ret til ensidig tilbagetrækning. Men det havde til gengæld både Rådet og Kommissionen, der gav møde ved deres mest fremtrædende embedsmænd – henholdsvis Luis Romero Requena, generaldirektør i Kommissionens juridiske tjeneste, og Hubert Legal, generaldirektør i Rådets juridiske tjeneste.
Både Rådet og Kommissionen påpegede, at artikel 50, stk. 2 og 3, indeholder en række formkrav, der skal sikre en ordentlig proces ved udtrædelsen. En væsentlig del af dette er, at forhandlingerne må og skal have en bagkant. Den bagkant findes i form af fristen på to år i artikel 50, stk. 3, hvorefter traktaterne slet og ret ophører med at finde anvendelse i medlemsstaten. Og den frist kan kun forlænges, hvis Rådet enstemmigt beslutter det. Hvis man tillader den udtrædende medlemsstat at tilbagekalde sin meddelelse om udtræden efter eget forgodtbefindende, åbner man op for en perlerække af misbrugsmuligheder. Hvis man eksempelvis ikke har nået en tilfredsstillende aftale ved udløbet af to-årsfristen, hvorfor så bede om udsættelse og risikere en underkendelse i Rådet, når man bare kan trække sin meddelelse tilbage og indgive den igen dagen efter? Og hvis et forhandlingsudspil fra EU’s forhandlingsteam er utilfredsstillende, hvorfor så ikke true med at trække udmeldelsen tilbage og starte forhandlingerne helt forfra?
EU-Domstolen adresserer ikke direkte disse bekymringer, men siger dog, at det må være en betingelse for tilbagekaldelsen, at den er ”unequivocal and unconditional”, hvilket vil sige, at dens formål er at bekræfte den pågældende stats status som medlemsstat. Generaladvokaten, som havde anerkendt bekymringernes berettigelse, henviste til princippet om forbud mod misbrug og til princippet om loyalitet i EU-traktatens artikel 4, stk. 3. Derudover påpegede han, at muligheden for ”taktiske” tilbagetrækninger nok ikke havde så megen realitet, eftersom det ikke for nogen medlemsstater vil være en let sag at få igennem rent forfatningsretligt. Og i øvrigt, som generaladvokaten påpegede, så er muligheden for, at en ret kan misbruges eller anvendes utilbørligt, i det hele taget ikke en grund til at nægte, at retten kan eksistere. Misbrug kan altid forhindres.
Jeres træk
Hvis man som medlem af det britiske parlament var i tvivl om Mays aftale før dommen, er den tvivl nok ikke blevet mindre nu. Domstolen nøjes ikke med at lokke med en ensidig tilbagekaldelse, men tilmed – modsat generaladvokaten – tilføjer Domstolen, at en tilbagekaldelse af meddelelsen vil betyde, at medlemskabet fortsætter uændret. Denne lille tilføjelse giver briterne ret til at bevare deres mange snørklede særordninger og forbehold, for eksempel vedrørende ØMU’en, retlige og indre anliggender samt Charteret, som altså ifølge Domstolen ikke vil skulle genovervejes eller genforhandles.
Med denne spektakulære milepæl i EU’s retshistorie giver Domstolen således ikke blot den udfordrede britiske regering og de britiske parlamentarikere en tredje valgmulighed. Domstolen krydrer oven i købet denne ret med et løfte om uændret medlemskab. Dermed er der sendt et stærkt signal om, at EU-retsordenen foretrækker, at Det Forenede Kongerige bliver i Unionen.
Det er stadig i den grad et åbent spørgsmål, hvad udfaldet af det igangværende Brexit-drama bliver. Men nu har EU-Domstolen givet sit bidrag.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.
Peter Biering
Advokat og partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver og fører retssager for danske myndigheder om blandt andet EU-ret, folkeret og menneskerettigheder.
Peter Ahlberg
Advokatfuldmægtig i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Beskæftiger sig blandt andet med EU-rettens regler om fri bevægelighed, statsstøtte og konkurrence.