Danmark får til november formandskabet for Europarådet og vil benytte anledningen til at sætte Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dynamiske fortolkningsstil til debat og under indhegning. Højesteretspræsident Thomas Rørdam bevogter gerne indhegningen, når den danske lovgiver beder om det. Den danske menneskerettighedsdommer Jon Kjølbro mener, at kritikken af Domstolen er ude af proportioner.
Af advokatfuldmægtig Rasmus Grønved Nielsen og advokat Rass Holdgaard, begge Kammeradvokaten
Når Danmark til november overtager formandskabet for Europarådet, vil regeringen sætte fokus på reform af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK). I øjeblikket arbejder en særlig task force i Justitsministeriet på højtryk for at drøfte problemstillingerne med og finde alliancepartnere blandt de øvrige medlemsstater. Der bliver endvidere holdt en ekspertkonference for medlemsstaterne. Som optakt hertil afholdt Justitsministeriet, iCourts ved Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet og Kammeradvokaten 22. september 2017 konferencen Fremtiden for det europæiske menneskerettighedssystem?
På konferencen blev menneskerettigheders udvikling og navnlig Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dynamiske fortolkningsstil debatteret blandt politikere, akademikere og praktikere.
En demokratisk udfordring
Justitsminister Søren Pape Poulsen åbnede konferencen med at redegøre for regeringens mål med for-mandskabsposten. Pape understregede, at regeringen naturligvis ikke er imod menneskerettigheder eller Menneskerettighedsdomstolen.
Imidlertid kan der ifølge Pape iagttages en voksende skepsis blandt befolkningen i Danmark og andre medlemsstater over for Strasbourg-domstolens afgørelser. Regeringen ønsker at tage den folkelige skepsis alvorlig, idet tilliden til det europæiske menneskerettighedssystem i modsat fald risikerer at blive undergravet.
Pape fremhævede som eksempel den velkendte Levakovic-sag (U 2016.2883 H), hvor Højesteret fastslog, at det ville være i strid med EMRK artikel 8 om retten til familieliv at udvise den kriminelle ‘sigøjnerboss’ Gimi Levakovic. Pape sluttede sit oplæg af med at parafrasere filosoffen Edmund Burkes konservative slagord: “We must change in order to preserve!”
Løber regeringen en åben dør ind?
Den anerkendte britiske menneskerettighedsforsker Ed Bates gjorde det klart, at ønsket om EMRK-reform hverken er en nyhed eller en særlig dansk opfindelse. Tilbage i 2012 vedtog samtlige 47 medlemsstater den såkaldte Brighton-erklæring, hvis sigte var at flytte noget af magten fra Menneskerettighedsdomstolen tilbage til nationalstaterne. Bates’ overordnede budskab var, at man ved at studere Menneskerettighedsdomstolens praksis fra de seneste år faktisk kan konstatere, at domstolen har taget budskaberne i Brighton-erklæringen til sig. Det budskab resonerede blandt de øvrige oplægsholdere. Den nuværende kritik af Menneskerettighedsdomstolen er ifølge Bates ude af trit med den seneste udvikling. Titlen på Bates’ tale var derfor: “Legitimacy challenges: Strasbourg can meet them; can the States?”
Lederen af iCourts, professor Mikael Rask Madsen, fremviste sine seneste forskningsresultater, der dokumenterer nogle interessante nuancer i Menneskerettighedsdomstolens retsanvendelse. Der er statistisk belæg for at sige, at bestemte medlemsstater har mere sandsynlighed end andre medlemsstater for med succes at påberåbe sig visse argumenter. For eksempel får Danmark oftere medhold i et synspunkt om ‘margin of appreciation’ end Ukraine. Dette vidner om, at domstolen allerede i dag i et eller andet omfang er i stand til at tilpasse sin retsanvendelse specifikke nationale forhold og giver længere ‘snor’ til stater, der generelt yder et højt menneskeretligt beskyttelsesniveau, blandt andet ved at inddrage menneskerettighederne i de nationale parlamentariske processer.
The European Human Rights Court was never meant to be popular!
Den tyrkiske professor, Başak Çalı erindrede om, at det aldrig har været domstolens opgave at træffe afgørelser, som nyder folkelig opbakning. Tværtimod er formålet med menneskerettighederne netop at beskytte individet og minoriteter mod ‘flertallets tyranni’. Çalı gjorde dernæst opmærksom på, at Menneskerettighedsdomstolen ikke har så meget magt, som domstolens kritikere giver udtryk for. Domstolens afgørelser er ikke formelt bindende for medlemsstaterne, og domstolen har ikke kompetence til at bestemme eller kontrollere, hvordan dens afgørelser skal implementeres i national ret. Den reelle udfordring for EMRK-systemet er ifølge Çalı snarere en tiltagende foragt for menneskerettigheder blandt visse medlemsstater, hvilket blandt andet kommer til udtryk ved manglende implementering af afgørelser og flere såkaldte ‘artikel 18-afgørelser’, det vil sige hvor en medlemsstat bryder konventionen i ond tro.
Ifølge Çalı handler det også om at kunne se ud over sin egen næsetip. Flere udenlandske konferencedeltagere mindede om det bredere – europæiske og internationale – perspektiv. Det er nemt nok at sidde i et land som Danmark, hvor respekten for menneskerettigheder efterhånden tages for givet, og kritisere Menneskerettighedsdomstolens arbejde. Respekten for menneskerettigheder er imidlertid ikke naturgivet, og i mange lande – både i og uden for Europa – har borgerne et reelt behov for effektiv beskyttelse af deres rettigheder, i sidste instans ved Menneskerettighedsdomstolen. Når et foregangsland som Danmark begynder at sætte spørgsmålstegn ved Menneskerettighedsdomstolens virksomhed, er der en risiko for at legitimere andre staters foragt for menneskerettigheder.
Dommer Jon Kjølbro tog Menneskerettighedsdomstolen i forsvar
Den danske dommer ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, Jon Fridrik Kjølbro, deltog også i konferencen. Jon Kjølbro har tidligere udtalt kritik af Menneskerettighedsdomstolens fortolkningsstil, lige som han i sit dommervirke har dissentieret i principielle sager. Ved konferencen tog Kjølbro imidlertid Menneskerettighedsdomstolen i forsvar. Kjølbro understregede, at Menneskerettighedsdomstolen er en domstol og ikke et politisk organ. Kjølbro vurderede, at kun ca. fem procent af Menneskerettighedsdomstolens afgørelser indeholder principielle elementer, og at kritikken af den såkaldt dynamiske fortolkning derfor er ude af proportioner. Ligesom de øvrige oplægsholdere pointerede han, at en udvikling allerede er i gang:
“In the Court’s case-law, there seems to be a growing understanding of the importance of and emphasis on the principle of subsidiarity and margin of appreciation. […] The Court has in recent judgments explicitly referred to the principle of subsidiarity. It is careful not to act as a ‘fourth-instance body’ and will normally respect domestic courts’ assessment of evidence and interpretation and application of domestic legislation, unless it is arbitrary or manifestly unreasonable.”
Højesteret er klar til at gå helt til kanten
Thomas Rørdam, Højesterets præsident, holdt på konferencen et oplæg om danske domstoles anvendelse af EMRK. Rørdam tog udgangspunkt i lov nr. 1744 af 27. december 2016, der ændrede udlændingelovens udvisningsregler således, at en udlænding, der begår kriminalitet, skal udvises, medmindre udvisningen med sikkerhed vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser. Danske domstole skal således i udvisningssager gå helt til kanten af, hvad der er muligt inden for rammerne af EMRK. Det er ifølge Rørdam en opgave, som danske domstole er rustet til at tage på sig. Rørdam gik imidlertid skridtet videre og udtalte:
“Der er således efter min opfattelse megen fornuft i mere generelt at anlægge den tilgang, at danske domstole ikke skal operere med en sikkerhedsmargin, når der skal tages stilling til, om konventionen i et konkret tilfælde vil kunne føre til krænkelse, men at en dansk regel skal anvendes til kanten af, hvad der er muligt efter Menneskerettighedsdomstolens praksis, og at kanten skal findes ved en vurdering efter bedste evne fra den danske domstols side på baggrund af den foreliggende praksis fra Menneskerettighedsdomstolen.”
Ifølge Rørdam er det et vigtigt princip, at danske domstole ikke selv må anlægge en dynamisk fortolkning af EMRK. “Heldigvis er danske domstole deres opgave meget bevidst og afholder sig fra sådan judiciel aktivisme,” konstaterede Rørdam. Han afviste Kjølbros forslag om, at nationale domstole i videre omfang bør tilkendegive uenighed med Menneskerettighedsdomstolens afgørelser sådan, som den britiske højesteret eksempelvis har gjort det ved særlige lejligheder:
“At udfordre Menneskerettighedsdomstolen på områder, hvor praksis er krystalklar, kan det […] være svært at se meningen med. Og hertil kommer, at noget sådant vil indebære en betydelig risiko for, at dan-ske domstole kommer til at bevæge sig væk fra traditionel retsanvendelse og ind på den politiske bane-halvdel. Et decideret opgør med Menneskerettighedsdomstolen og dens dynamiske fortolkningsmetode må i stedet ske i politisk regi.”
Elefanten i rummet
Undervejs i konferencen blev publikum involveret i debatten med spørgsmål og kommentarer til oplægs-holderne modereret af direktør fra Institut for Menneskerettigheder Jonas Christoffersen og professor Jens Elo Rytter. Tæt på konferencens afslutning foreslog Rytter, at det var tid til at tale åbent om elefanten i rummet: Kritikken af Menneskerettighedsdomstolen bliver italesat som et spørgsmål om legitimitet, men debatten ender altid med at handle om udlændinge og typisk enkeltsager som Levakovic-sagen. Spørgsmålet er vel, om Menneskerettighedsdomstolen er blevet taget som gidsel i udlændingedebatten i kølvandet på den såkaldte flygtningekrise?
Om lidt sætter Danmark sig for bordenden i Europarådet med henblik på at tage en del af magten fra Menneskerettighedsdomstolen tilbage til de nationale parlamenter. Samtidig er Menneskerettighedsdomstolen måske allerede i gang med en stille reform, der trækker i samme retning. Og de danske domstole med Højesteret i spidsen er klar til herhjemme at gå ‘helt til kanten’ for at realisere politikernes ønsker.
Rasmus Grønved Nielsen
Advokatfuldmægtig i Kammeradvokatens team for stats- og forvaltningsret. Han beskæftiger sig blandt andet med grundrettigheder.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rass Holdgaard rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.