Er det tid til, at både procesadvokater og in-house advokater udfordrer sig selv på en af de mest traditionelle advokatdiscipliner – tvistløsning? Med fornyet fokus på omkostningerne ved byggeriets tvister og baseret på erfaringer fra tvistløsning i ‘mega-size’ skalaen, så er svaret, ja. Traditionelle projektledelsesværktøjer kan hjælpe med at synliggøre værdien ved tvistløsning.
Af Klint Klingberg-Jensen, advokat (L), INEOS E&P A/S (tidligere DONG E&P A/S)
Procesdisciplinen er en af de mest traditionsbunde discipliner inden for advokatgerningen, og som klient og ekstern procesadvokat er det naturligt at forberede sagerne, som man altid har gjort det.
Desværre og måske delvis derfor, er procesdisciplinen til tider udskældt i ledelseslagene af dansk erhvervsliv, hvor man berettiget eller uberettiget, men i hvert fald uden væsentlig modstand, kan møde hinanden på ‘midten’ i et forlig med sætningen “det er alligevel kun advokaterne, som tjener på tvisterne.”
Mediationsinstituttet har for nylig offentliggjort en analyse, hvori der stilles skarpt på omkostningerne forbundet med at føre rets- og voldgiftssager, særligt inden for byggeri, og det konkluderes, at danske byggevirksomheder bruger omkring 2,2 milliarder kroner om året på juridiske konflikter og retssager.
Baseret på analysen peges der – ikke overraskende – på, at mediation er en oplagt vej mod reduktion af disse omkostninger. Men mediation er desværre ikke altid en farbar vej for parterne, og er endvidere blot et ud af flere redskaber, som skal tages i betragtning af de parter, der beskæftiger sig professionelt med løsning af tvister.
Hvad vigtigere er, er at huske på, at branchen ikke kan skabe værdi for klienterne alene ved omkostningsreduktioner. Sand værdi for klienterne skabes derimod ved, at klienterne tilvejebringes det mest objektive grundlag for at værdisætte den ‘midte’ de mødes på, eller det yderpunkt, som de søger bistand til at nå gennem en domstol eller voldgiftsret, og ved at kunne sætte dette op imod omkostningen.
Står tallene fra analysen til troende, er grundlaget for værdiskabelse, alene på omkostningssiden betydeligt, og det bør i sig selv lede til, at traditionelle tilgange til sagshåndteringen revurderes og understøttes, hvor de kan.
I den forbindelse er det værd at se nærmere på de enkelte projektledelsesværktøjer, som næsten alle virksomheder i forvejen gør brug af, men som ofte – hvis ikke helt – er overset af procesdisciplinens parter.
Disse værktøjer kan med fordel anvendes af såvel eksterne, som in-house advokater, ikke blot til at stille skarpt på omkostningssiden, men også til at fremhæve sagernes værdi.
Erfaringer i ‘mega-size’ skalaen
I mit tidligere virke som procesadvokat kunne det aldrig have faldet mig ind at lave en ‘projektbeskrivelse’ forud for sagsbehandlingen af en rets- eller voldgiftssag for en klient. Jeg ville have afskrevet det som spild af tid og penge.
Efter at have set branchen fra perspektivet som in-house advokat og baseret på adskillige tvistløsningsudfordringer i større infrastrukturprojekter, må jeg nok erkende, at den traditionsbundne del af branchen ville kunne trænge til at udfordre sig selv ved hjælp af disse værktøjer.
Værktøjerne
De fleste større virksomheder, uanset branche og industri, har projektledelsesværktøjer, som er en integreret del af den måde, hvorpå virksomheden driver, rapporterer og udvikler sine investeringsprojekter.
Medarbejderne er fortrolige med henholdsvis værktøjerne og de begreber, som ligger bag, og ledelsen er vant til, at kommunikationen sker ved hjælp af disse.
Værktøjerne er naturligvis forskellige fra virksomhed til virksomhed, men adresserer typisk fire centrale forhold, nemlig 1) målformulering, 2) håndtering af stakeholders, 3) projektplanlægning og 4) projektorganisering.
Justeres dette til et regi inden for behandling af rets- og voldgiftssager vil følgende værktøjer dække de grundlæggende styringsmæssige behov;
- Et charter eller en projektbeskrivelse, der afgrænser projektet ved beskrivelse af blandt andet formål, strategi, arbejdsmetoder, organisation og grænseflader til andre dele af virksomheden.
- En tidsplan med milepæle, aktiviteter og afhængigheder.
- Et budget med faseopdeling af forventede omkostninger.
- En risikostyringsplan eller et program med kendte parametre for kategorisering af risici.
- En kommunikations- og stakeholderplan.
Projektbeskrivelse
Når man som ledelse, in-house og ekstern advokat i fællesskab tvinges til at skulle beskrive en tvist, ikke blot som en ‘sag’, men som et hvilket som helst andet investeringsprojekt, så skaber man rammerne for en samtale om den egentlige værdi for virksomheden ved at føre sagen. En samtale som man ofte ellers ikke ville have haft.
Samtalen kan føre til mange konklusioner, for eksempel at en vis type sager blot er en nødvendig driftsomkostning, eller omvendt, at andre typer sager er udtryk for en mulighed, som kan skabe langsigtet og positiv værdi for virksomheden og understøtte dens strategiske mål.
Formålsbeskrivelsen, som typisk indleder en traditionel projektbeskrivelse, kan på en kortfattet og præcis måde, synliggøre sagens formål, hvilket vil være styrende for, hvordan sagen skal prioriteres både indholdsmæssigt samt i forhold til de processuelle beslutninger undervejs.
Formålsbeskrivelsen sætter således retningen for en egentlig formuleret strategi for sagen. For eksempel en strategi, hvor man bruger betydelige ressourcer på at afklare dokumentationsgrundlag hurtigst muligt, eller omvendt en strategi, hvor man bevidst er tilbageholdende med omkostningerne i forventning om et tidligt forlig. Dette alt efter om formålet med sagen er at opnå et hurtigt forlig, at statuere en position i markedet, eksempelvis i en kritisk vigtig og principiel sag, eller noget helt tredje.
Behovet for en tidlig og klar strategi gælder uanset sagens størrelse, og det bør efterstræbes, at projektbeskrivelsen på dette punkt gøres så detaljeret som muligt, idet overvejelserne oftest er bestemmende for sagens videre forberedelse, herunder særligt for processkridtene, budgettet og tidsplanen.
Formår man at udarbejde en detaljeret og klart formuleret strategi, har man taget det første trin på vejen mod en mere samstemt tilgang til sagen for de parter, som er involveret i behandlingen af sagen, måske over en længere årrække.
Strategien skal kunne læses og forstås af alle involverede, herunder skal den kunne tilvejebringe et overblik over forventningerne til indsatsen fra den enkelte bidragyder. Hvis strategien for eksempel tilskriver, at modparten må forventes motiveret af et forlig på et særligt givent tidspunkt, så skal strategien gøre det klart for ledelsen, at den må forvente, at den skal banke døre ind og bane vejen for en forligsdrøftelse på dette tidspunkt, men absolut ikke før.
Samtidig skal strategien spænde så vidt, at den også kan læses af den unge fuldmægtig eller discipliningeniør, som kommer på sagen efter to år, og som har behov for at forstå, hvorvidt han/hun skal endevende hver en sten i afdækning af faktum eller blot levere det akkurat fornødne for sagens oplysning.
Som internt styringsværktøj kan projektbeskrivelsen endvidere tjene som et grundlag for kommunikation af de forudsætninger, som parterne møder sagen med. En forudsætning kan således være alt fra et uafklaret faktum, til specifikke processuelle forudsætninger, tidsrammerne for behandlingen af sagen, eller til den viden, der er tilgængelig om modpartens appetit på forlig. Ændres disse forudsætninger undervejs i sagens behandling er det let for parterne at holde ændringerne op imod formålet i projektbeskrivelsen og afstemme, hvorvidt strategien skal tilpasses eller fastholdes.
Professionelle procesadvokater, interne som eksterne, leverer ofte et sammensat og intelligent produkt. Meget ofte er de desværre ikke særlig dygtige til at beskrive det. Projektbeskrivelsen er et glimrende værktøj til dette formål og kan i velkendte former kommunikere til ledelsen, så der skabes en mere reel forståelse af værdien ved at føre sagen, det være sig enten den konkrete sagsværdi eller værdien i et bredere perspektiv.
Det er alt andet lige lettere at levere et godt produkt, når det forventede resultat er defineret på forhånd.
Tidsplan
Med afsæt i projektbeskrivelsen kan man lægge de overordnede rammer for en integreret tidsplan, som både omfatter sagens internt og eksternt rettede aktiviteter.
Frister for processkrifter, syn- og skøn, eller andre processuelle eller bevismæssige pejlemærker markerer ofte ‘hjørneflagene’ for sagens eksterne tidsplan, medens økonomiske hensyn eller adgang til ressourcer, kan udgøre nogle af de interne.
Værdien af en detaljeret tidsplan kommer imidlertid først rigtigt til sin ret, hvis tidplanen formås benyttet aktivt, for eksempel til målrettet at planlægge virksomhedens brug af ressourcer på forberedelsen.
Er der således eksempelvis et behov for, at de sagstilknyttede medarbejdere først færdiggør et andet projekt, inden de kaster sig over sagsforberedelsen, så kan dette aktivt indarbejdes i tidsplanen samt i strategien, og gøres til et selvstændigt mål for de eksterne advokater i forbindelse med de processuelle forberedelser.
In-house advokaten, såvel som den eksterne advokat, må endvidere kunne forventes at være i stand til at levere et bedre produkt, og skabe mere værdi for virksomheden, når der på forhånd kan planlægges, for eksempel hvornår den næste juridiske vurdering af sagen skal udarbejdes. Det kan de ofte kun, hvis de i god tid i forvejen har sat sig sammen og set på tidplanen for afgivelse af årsrapport, revisorerklæring og bestyrelsesmøder, og timet det fælles arbejde med vurderingen derefter.
Derfor kan det sagtens betale sig at investere nogle få timer i at udarbejde en detaljeret tidsplan, og virksomheden vil ofte have software, som effektivt kan sætte sådan op.
Budget
Tidsplan og budget går i sagens natur hånd i hånd, når det kommer til synliggørelse af sagens omkostninger sat over for sagens forventede værdi.
Selvom det kan være udfordrende ved sagens start at beregne omkostningsforbruget, så ansporer en detaljeret budgetplanlægningsøvelse til en nyttig diskussion af leveranceforventninger og omkostningsbelastning fra både eksterne og interne bidragydere, herunder voldgiftsret samt eventuelle ekspertvidner med videre.
Ledelsen i en virksomhed er ofte bekymret for, at en sag skal påvirke virksomhedens almindelige drift, og derfor bør projektbeskrivelsen definere grænseflader over for samtlige dele af virksomheden, medens budgettet bør beskrive den reelle ressourcebelastning for disse. Ved detaljeret at afdække dette forhold, kan den eksterne og interne advokat bidrage til at aflive myter om negativ påvirkning af driften, og sikre at sagen afgøres baseret på sin reelle værdi.
Tidsplanen bør være ressourcevægtet, således at der er en klar sammenhæng mellem fremdrift og omkostnings/timeforbrug (internt og eksternt) og således, at denne sammenhæng kan monitoreres ved månedlige eller kvartalsvise intervaller. Det kræver omhyggelighed, når omkostningerne skal forsøges fasefordelt over sagens forberedelsestid, men indsatsen betaler sig, når et troværdigt overblik kan skabes ved et enkelt tryk på en knap.
Mediationsinstituttets analyse fremhæver de betydelige omkostninger, der medgår til procesførelse, og den eksterne og den interne advokat har mulighed for at skabe reel værdi, hvis de dygtigt kan formå at forudse disse omkostninger og løbende holde dem op imod de mål, som blev sat for sagen i projektbeskrivelsen.
Eksisterende værktøjer til budgetopfølgning tilvejebringer en let administreret synliggørelse af omkostningssiden, og den eksterne og interne advokat bør interessere sig nidkært for at forstå og påvirke denne, idet netop omkostningerne traditionelt er drivende for virksomhedens appetit på enten at fortsætte eller afslutte en sag.
Risikostyring
Der eksisterer et hav af forskellige værktøjer til styring og visualisering af diverse risici i projektregi, og et simpelt risiko-matrix kan være et brugbart kommunikationsværktøj under forberedelsen.
Ved større sager, kan det være hensigtsmæssigt med risikostyringsværktøjer til brug for selve projektledelsen af sagen, det vil sige til behandling af risici, som kan påvirke sagsforberedelsens grundlæggende forudsætninger, såsom sagens strategi, tidsplan og budget.
Risikostyring kan imidlertid også anvendes som værktøj i selve dokumentations/vurderingsarbejdet, det vil sige at tjene som opsamlingssted for opdagelser af faktuel karakter undervejs i sagsbehandlingen. Således kan det let synliggøres, hvis sagens forberedelse har afdækket uforudsete forhold, for eksempel mundtlige aftaler om et vigtigt forhold i sagen og lignende, som kan risikere at påvirke sagens forventede udfald.
Risikostyringsværktøjer vil ofte tilvejebringe en visuel kommunikationsplatform for medarbejdere og ledelse, som er overskuelig samt velkendt, og hvor parametrene til beskrivelse af risikoelementerne på forhånd er afgrænset i faste rammer.
Kommunikations- og stakeholderplan
Behovet for en egentlig kommunikations- og stakeholderplan vil naturligvis være meget forskellig fra sag til sag, men tilgår man værktøjet i et bredere perspektiv, kan det med fordel anvendes til at dæmme op for uheldig kommunikation med presse, modpart eller internt, som både kan være tidskrævende og/eller skadelig for sagen, når den først er sket.
Det vil være naturligt i planen at fastsætte rammerne for, hvordan al ekstern kommunikation om sagen bør håndteres og godkendes internt, men planen kan også oplagt tage stilling til forventningen til de interne medarbejdere, der er i berøring med sagen og vejlede disse i spørgsmål om kommunikation om sagen.
I udvidede versioner kan planen forholde sig til, hvorledes de eksterne advokater og ekspertvidner kommunikerer sammen, samt endog hvordan forholdet til domstolen/voldgiftsretten forventes varetaget af de eksterne advokater.
Ikke anderledes end enhver anden investering
Korrekt tvistløsning kan skabe betydelig værdi for en virksomhed, men værdien er vanskelig at bringe frem i lyset, og til tider er det for let for ledelseslagene at parkere eller afvise værdien med henvisning til fremdriftens hellige navn, og fordi udfaldet af en sag sjældent kan garanteres.
Procesdisciplinen befinder sig i et marked med støt stigende fokus på omkostningssiden, eksemplificeret med ovennævnte analyse fra Mediationsinstituttet, og hvor konklusionerne relativt ensidigt går på at begrænse omkostningerne mest og tidligst muligt i processen.
For eksterne advokater udmøntes dette først og fremmest i et vedholdende fokus på honorarstørrelserne, medens der for in-house advokater er et stigende krav om tilpasning til forretningens behov og synliggørelse heraf.
I dette perspektiv kan procesadvokater, som repræsentanter for deres disciplin, næppe tillade sig andet end at se på enhver mulighed for at fremhæve de elementer, som skaber værdi i rådgivningen, og som samtidig tilbyder et klart overblik over omkostningen herved.
På den måde er investeringen i en tvist, ikke anderledes end enhver anden investering. Hvis ledelsen ikke ser værdien af investeringen, så sker den ikke.
Derfor gør den interne og den eksterne procesadvokat, både sig selv og virksomheden en bjørnetjeneste, hvis de ikke udnytter den overflod af procesledelsesværktøjer, de fleste virksomheder allerede benytter, til at beskrive investeringsprojekter og synliggøre deres værdi, omkostning og risikoprofil.
Værktøjerne eksisterer allerede og udmærker sig ved at være testet og afprøvet, og ikke mindst designet til at henvende sig til virksomheder på virksomhedernes præmisser og sprog, og de er hverken specielt vanskelige at bekendtgøre sig med eller anvende.
Så hvorfor ikke forsøge at gøre brug af dem næste gang en større sag banker på døren?
Klint Klingberg-Jensen
Advokat (L) og Head of Functional Excellence i INEOS E&P A/S’ afdeling for Projects & Engineering, hvor han bistår med strategiudvikling for gennemførelse af større CAPEX og OPEX projekter inden for olie & gas området, ligesom han bistår projekter i udførelsesfasen med rådgivning om kontrakthåndtering samt konfliktløsning. Han har blandt andet været projektleder for en voldgiftssag på et nyligt afsluttet større projekt, og har en tidligere baggrund i DONG Energy A/S’ juridiske afdeling samt som procesadvokat hos Plesner.
INEOS E&P A/S og DONG E&P A/S
INEOS E&P A/S (tidligere DONG E&P A/S) beskæftiger sig med produktion, udbygning og efterforskning i Danmark, Norge og Storbritannien, og producerer olie og gas fra 14 ud af sine i alt 62 licenser i Nordvesteuropa. DONG Energy A/S offentliggjorde d. 24. maj 2017 et salg af olie & gas forretningen til INEOS. Transaktionen blev gennemført 29. september 2017.