Skal private virksomheder under strafansvar foretage komplekse afvejninger af retten til privatliv over for informationsfriheden?
Af advokat Rass Holdgaard, advokat Jesper Nørøxe og stud.jur. Rasmus Grønved Nielsen, Kammeradvokaten
“Har i længere tid advaret mod konsekvenserne for ytrings- og informationsfriheden af EU-Domstolens afgørelse om "retten til at blive glemt" på Internettet […]. Retten til at blive glemt bør dumpes på historiens mødding hurtigst muligt.”
Sådan skriver direktør i den juridiske tænketank Justitia Jacob Mchangama på sin Facebook-profil 24. september 2015. Anledningen var en artikel i Jyllands-Posten om den tidligere chef for Aarhus Festuge, Martin Lumbye.
Martin Lumbye havde kontaktet Google for at få fjernet bestemte søgeresultater, der handlede om, at han havde pyntet på sit CV. Henvendelsen resulterede i, at Google fjernede 11 avisartikler om Martin Lumbye-sagen fra sin søgemaskine.
EU-Domstolens Google Spain-dom
Martin Lumbye-sagen kommer i kølvandet på EU-Domstolens opsigtsvækkende dom fra maj 2014 i sag C-131/12, Google Spain. Sagen handlede om en spansk statsborger, som ønskede, at Google Spain fjernede eller ændrede søgeresultater, således at man ikke, når man søgte på hans navn, fik link til to år gamle avisartikler, der forbandt hans navn med en tvangsauktion og beslaglæggelse som følge af udestående gæld. Domstolen udtalte i præmis 80, at søgemaskinens behandling af de omhandlede oplysninger kunne påvirke hans grundlæggende rettigheder:
“[…] en behandling af personoplysninger som den i hovedsagen omhandlede, der foretages af en søgemaskineudbyder, [kan] i væsentlig grad […] påvirke de grundlæggende rettigheder til privatlivets fred og beskyttelse af personoplysninger, når der ved hjælp af søgemaskinen søges på en fysisk persons navn, idet denne behandling gør det muligt for enhver internetbruger at få en resultatliste med en struktureret oversigt over de oplysninger vedrørende denne person, der kan findes på internettet, som potentielt kan vedrøre flere forskellige aspekter af denne persons privatliv, og som uden denne søgemaskine ikke, eller kun med stort besvær, ville kunne sammenkædes, og således fastlægge en mere eller mindre detaljeret profil af personen. Virkningen af indgrebet i nævnte rettigheder for den berørte person forstærkes endvidere som følge af den vigtige rolle, som internettet og søgemaskinerne har i det moderne samfund, hvilket giver oplysningerne på en sådan resultatliste en allestedsnærværende karakter.”
Ved vurderingen af, om en søgemaskine har pligt til efter anmodning at slette oplysninger som dem vedrørende den spanske borger fra resultatlisten, skal der derfor foretages en afvejning af to modstående hensyn. Med Domstolens ord (præmis 97):
“Da den berørte person […] kan anmode om, at den pågældende oplysning ikke længere stilles til rådighed for den brede offentlighed ved sin inklusion på en sådan resultatliste, bemærkes […] at disse rettigheder i princippet går forud for ikke blot søgemaskineudbyderens økonomiske interesse, men også for offentlighedens interesse i at finde nævnte oplysning ved en søgning på denne persons navn. Dette er imidlertid ikke tilfældet, såfremt det af særlige grunde, såsom den rolle, som nævnte person har i det offentlige liv, fremgår, at indgrebet i personens grundlæggende rettigheder er begrundet i offentlighedens vægtige interesse i at have adgang til den pågældende oplysning via inklusionen på resultatlisten.”
Det er ikke i sig selv overraskende, at der for dataansvarlige er en pligt til at slette irrelevante personoplysninger og undgå såkaldt dataophobning. Det er heller ikke en nyhed, at reglerne i persondatadirektivet skal fortolkes i lyset af ytringsfriheden, jf. sag C-101/01, Lindqvist.
Grunden til, at Google Spain-dommen alligevel har fået en del opmærksomhed, er, at Domstolen med præmis 97 reelt har etableret en formodningsregel, hvorefter retten til privatliv går forud for informationsfriheden, når det gælder information på internettet; en regel, der populært – og måske lidt misvisende – har fået betegnelsen ”retten til at blive glemt”. Kritikere har anført, at EU-Domstolen ikke i tilstrækkeligt omfang tilgodeser hensynet til ytrings- og informationsfriheden. Der er også blevet sat spørgsmålstegn ved dommens overensstemmelse med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis på området, især dom af 16. juni 2015 i Delfi mod Estland (sag 64569/09).
Den kommende persondataforordning
“Retten til at blive glemt” har også været et meget omdiskuteret tema i forhandlingerne om den kommende EU-forordning om persondatabeskyttelse (persondataforordningen). Kommissionens forslag fra 2012 indeholder i artikel 17 udtrykkeligt en ”ret til at blive glemt og ret til sletning”.
Forslagets artikel 17, stk. 1, giver den registrerede krav på at få slettet registrerede personoplysninger i en række opregnede tilfælde. Hvis oplysninger er offentliggjorte, skal den registeransvarlige træffe “alle rimelige foranstaltninger, herunder tekniske foranstaltninger”, for at underrette tredjeparter om, at den registrerede ønsker, at alle links til, kopier af og gengivelser af oplysningerne skal slettes, jf. artikel 17, stk. 2. Bestemmelsen har til formål at “styrke ’retten til at blive glemt’ i onlinemiljøet", jf. præambelbetragtning nr. 54.
Forslagets artikel 80 fastslår imidlertid, at hensynet til beskyttelse af personoplysninger – efter forordningens bestemmelser – skal afvejes over for ytringsfriheden. Efter artikel 17, stk. 3, litra a, kan den registeransvarlige således undlade at slette oplysninger, hvis det er “nødvendigt […] med henblik på at udøve retten til ytringsfrihed”. Retten til at blive glemt skal altså “ses i forbindelse med sin funktion i samfundet og afvejes mod andre grundlæggende rettigheder”, jf. præambelbetragtning nr. 139.
Kommissionen foreslår også at håndhæve “retten til at blive glemt” strengt – på linje med andre databeskyttelseskrav. Ifølge forslagets artikel 79, stk. 5, litra c, lægges der op til, at dataansvarlige kan få bøder på op til 500.000 EUR eller op til 1 pct. af virksomheders årlige globale omsætning, hvis retten til at blive glemt forsætligt eller uagtsomt ikke overholdes. Parlamentet foreslår i sit ændringsforslag, at niveauet for bødesanktioner skal sættes op til 100.000.000 EUR eller fem procent af den årlige globale omsætning.
Afvejning af kolliderende rettigheder
Intet tyder således lige nu på, at “retten til at blive glemt” vil blive dumpet på historiens mødding, således som Mchangama og mange andre ønsker det. Der er heller intet, der tyder på, at behovet for at afveje de kolliderende hensyn til privatlivets fred og ytringsfriheden vil blive mindre fremover. Tværtimod.
Det kan derfor også være nyttigt at huske på, at det ikke er nyt, at der undertiden er behov for, at både myndigheder og borgere og virksomheder afvejer to kolliderende grundrettigheder over for hinanden, og at denne afvejning kan være meget vanskelig at foretage i praksis. I Danmark kender vi blandt andet problemstillingen fra sagen om Svend Aukens have, hvor en journalist havde skaffet sig adgang til Svend Aukens private have for at dække en demonstration (UfR 1994.988 H). Højesteret konkluderede, at “afvejningen af de modstående hensyn fører i denne sag til, at hensynet til nyhedsformidlingen må tillægges en sådan vægt, at tiltaltes tilstedeværelse i haven for at skildre demonstrationen ikke kan anses for at have været uberettiget.”
I EU kendes tilsvarende problemstillinger inden for reglerne om fri bevægelighed. Den klassiske dom i sag C-112/00, Schmidberger, handlede om miljøaktivisters blokering af en motorvej i Østrig. EU-Domstolen udtalte, at hensynet til varernes fri bevægelighed og hensynet til ytringsfriheden skal “afvejes mod hinanden med henblik på at fastslå, under hensyn til samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde, om der er opnået en korrekt balance mellem disse. I den forbindelse råder de kompetente myndigheder over et vidt skøn.” (præmis 81-82). En lignende tilgang blev i EU-Domstolens tidligere praksis anvendt ved afvejningen af retten til privatliv på internettet over for ytringsfriheden, jf. C-101/01, Lindqvist, præmis 86-90.
I Martin Lumbye-sagen faldt hensynsafvejningen ud til fordel for ham, og i den forbindelse udtalte Googles kommunikationschef i Danmark, Christine Sørensen, til Jyllands-Posten, at “EU-Domstolen har pålagt os at foretage en ekstremt svær afvejning mellem retten til at vide og retten til at blive glemt.”
Man kan måske spørge, om det er hensigtsmæssigt at pålægge private virksomheder at foretage denne meget vanskelige afvejning, ikke mindst når konsekvensen af at træde ved siden af kan være store bøder, således som Europa-Parlamentet lægger op til.
Hvis forslaget til persondataforordning på de ovennævnte punkter fastholdes i sin nuværende udformning, vil det til en vis grad være overladt til medlemsstaterne at beslutte, om de selv vil skabe mere retsforudsigelighed ved at udmønte den grundlæggende afvejning i mere præcise nationale regler, eller om de også i deres nationale retsorden vil overlade det til private at foretage afvejningen. Rådets ændringsforslag til Kommissionens udkast til artikel 80 synes at give rum for dette:
”Medlemsstatens nationale lovgivning forener (…) retten til beskyttelse af personoplysninger i henhold til denne forordning med retten til ytrings- og informationsfrihed, herunder behandling af personoplysninger i journalistisk øjemed og med henblik på akademisk, kunstnerisk eller litterær virksomhed.”
Det er velkendt, at medlemsstaterne ikke ser ens på, hvor tungt hensynet til ytringsfriheden skal veje over for hensynet til privatlivets fred, og at ytringer er grænseoverskridende. Derfor vil der kunne opstå betydelige forskelle i, hvordan medlemsstaterne ‘forener’ rettighederne i praksis. Det bliver ganske interessant at følge, hvordan først EU-lovgiver og derefter medlemsstaterne ender med at håndtere denne rettighedskonflikt i praksis.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.
Jesper Nørøxe
Advokat i Kammeradvokatens team for stats- og forvaltningsret. Jesper Nørøxe rådgiver danske myndigheder om offentligretlige problemstillinger, herunder på det persondataretlige område.
Rasmus Grønved Nielsen
Stud.jur. i Kammeradvokatens afdeling for offentlig ret.