I Europa er homoseksuelles ægteskabsrettigheder fragmentariske og endnu uafklarede. I USA er det pludselig blevet anderledes.
Af advokatfuldmægtig Daniella Elkan og advokat Rass Holdgaard, Kammeradvokaten
Den amerikanske højesteret afsagde den 26. juni i år en historisk dom i sagen Obergefelle v. Hodges om retten til ægteskab for to personer af samme køn.
Sagen var anlagt af en række homoseksuelle par og personer, som mente, at de såkaldte Due Process Clause og Equal Protection Clause i The Fourteenth Amendment gav dem ret til at indgå ægteskab og få anerkendt dette ægteskab i andre stater. Mindretallet på fire dommere udtalte i klare vendinger, at den amerikanske forfatning ikke giver en sådan ret og henviste blandt andet til, at det spørgsmål retteligt hører hjemme i den demokratiske og parlamentariske debat – og ikke hos Højesteret. Flertallet, som fulgte Justice Kennedys udtalelse, mente derimod, at emnet havde været diskuteret længe nok i offentligheden, og at tiden nu var moden til at afgøre spørgsmålet retligt. Kennedy gør det allerede tidligt i sin udtalelse klart, at spørgsmålet ikke skulle besvares med en ordlydsfortolkning af forfatningen:
“The nature of injustice is that we may not always see it in our own times. The generations that wrote and ratified the Bill of Rights and the Fourteenth Amendment did not presume to know the extent of freedom in all of its dimensions, and so they entrusted to future generations a charter protecting the right of all persons to enjoy liberty as we learn its meaning. When new insight reveals discord between the Constitution’s central protections and a received legal stricture, a claim to liberty must be addressed.”
Med en længere argumentation baseret på fire grundprincipper nåede flertallet frem til, at The Fourteenth Amendment forpligter staterne til både at tillade, at to person af samme køn indgår ægteskab, og at anerkende sådanne ægteskaber, når de er indgået uden for staten.
Særlig interessant fra en europæisk synsvinkel er, at den sidstnævnte ret til anerkendelse blandt andet blev begrundet i de ulemper, det førte med sig, at ægteskaber mellem personer af samme køn kun var anerkendt i nogle delstater:
“Being married in one State but having that valid marriage denied in another is one of “the most perplexing and distressing complication[s]” in the law of domestic relations”. Leaving the current state of affairs in place would maintain and promote instability and uncertainty. For some couples, even an ordinary drive into a neighboring State to visit family or friends risks causing severe hardship in the event of a spouse’s hospitalization while across state lines.”
Obergefelle-dommen er en god anledning til at se på retsstillingen i Europa. I de overnationale europæiske rettighedskataloger findes der, som i USA, ingen udtrykkelig ret for to personer af samme køn til at indgå ægteskab eller til at få anerkendt en sådan ægteskabsstatus, når de rejser mellem staterne. Selvom der også har været et vist pres på de to centrale overnationale domstole, Menneskerettighedsdomstolen og EU-Domstolen, har lysten til dynamiske fortolkninger på vores kontinent imidlertid ikke været i nærheden af den, man så hos Justice Kennedy & Co i Obergefelle-dommen.
EMRK og Menneskerettighedsdomstolen
EMRK art. 12 fastslår, at giftefærdige ‘mænd og kvinder’ har ret til at indgå ægteskab.
I EMD’s tidlige praksis var det forudsat, at beskyttelsen i art. 12, som ordlyden siger, var begrænset til personer af modsat biologisk køn. I 1986 udtalte EMD således i Rees v. UK, der angik en kønsskifteopereret person, at “the right to marry guaranteed by Article 12 refers to the traditional marriage between persons of opposite biological sex.”
I sagen Schalkk & Kopf (2010) fik EMD for første gang lejlighed til at tage direkte stilling til rækkevidden af beskyttelsen i art. 12 i relation til personer af samme køn. Sagen angik et homoseksuelt par i Østrig, der ikke havde mulighed for at gifte sig i henhold til national østrigsk ret. Dette hævdede parret var i strid med deres ret til at indgå ægteskab efter art. 12.
Om rækkevidden af beskyttelsen i art. 12 udtalte EMD:
“61. Regard being had to Article 9 of the Charter, therefore, the Court would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex. Consequently, it cannot be said that Article 12 is inapplicable to the applicants’ complaint. However, as matters stand, the question whether or not to allow same-sex marriage is left to regulation by the national law of the Contracting State.”
EMD anerkendte således på den ene side med henvisning til EU’s Charter for grundlæggende rettigheder, som i stigende grad inddrages i EMD’s praksis – og som noget nyt i forhold til sin tidligere praksis – at beskyttelsen i art. 12 ikke i alle tilfælde er begrænset til personer af modsat (biologisk) køn, men afviste på den anden side, at art. 12 går så langt som til at forpligte de kontraherende stater til at tillade ægteskaber for to personer af samme køn. EMD fremhævdede i den forbindelse, at et ægteskab på tidspunktet for konventionens vedtagelse i 1950 “clearly [was] understood in the traditional sense of being a union between partners of different sex.” Den nærmere betydning af EMD’s udtalelse om, at art. 12 ikke i alle tilfælde er begrænset til personer af modsat køn, er fortsat uklar.
EMD’s flertal fandt i øvrigt også, at parrets manglende mulighed for at gifte sig ikke var i strid med diskriminationsforbudet i art. 14 sammenholdt med art. 8, der beskytter retten til privat- og familieliv.
I 2014 fik EMD i sagen Hämäläinen v Finland på ny mulighed for at tage stilling til rækkevidden af art. 12, 8 og 14. Sagen angik en gift finsk mand, der havde skiftet køn, og som ikke kunne få anerkendt sit nye køn af de finske myndigheder, der stillede som betingelse, at sagsøgeren lod sig skille eller overgik til et registreret partnerskab.
I sagen, der blev afgjort af EMD’s storkammer, gentog EMD, at art. 12 ikke forpligter de kontraherende stater til at tillade ægteskaber mellem personer af samme køn. Med disse domme ligger det dermed fast, at art. 12 – i hvert fald på det nuværende stadie i EMRK’s udvikling – ikke forpligter de kontraherende stater til at tillade, at to personer af samme køn indgår ægteskab.
EMD får snart anledning til at forholde sig til, om de kontraherende stater har pligt til at anerkende ægteskaber mellem personer af samme køn, som er indgået i andre lande. Den verserende sag, Orlandi and Others v. Italy, angår seks homoseksuelle par, der har indgået ægteskab i henholdsvis Canada, Californien og Nederlandene, og som efterfølgende er flyttet til Italien, hvor de ikke har kunnet få anerkendt deres ægteskaber. Sagsøgerne gør gældende, at det er i strid med art. 8, 12 og 14, at de ikke kan få anerkendt deres status som ægtefæller i Italien, når denne status allerede er opnået i en anden stat.
EMD skal derfor nu vælge, om man vil fortsætte ad den vej, som er lagt i Schalkk & Kopf og Hämäläinen v Finland – og som læner sig op ad ordlyden af konventionen fra 1950 – eller om tiden er moden til på dette område at overveje en dynamisk fortolkning af konventionsbestemmelserne. Den sidstnævnte vej er nok ikke helt utænkelig, navnlig i lyset af EMD-praksis om kønsskifteopererede personers ret til at indgå ægteskab.
På dette område har Domstolen nemlig for længst forladt sin tidligere tekstnære praksis, hvorefter art. 12 alene beskytter personer af modsat biologisk køn (f.eks. den omtalte Rees v. UK). I de forenede sager, Christine Goodwin og I mod UK (2002) udtalte Domstolen således:
“100. […] The Court is not persuaded that at the date of this case it can still be assumed that these terms must refer to a determination of gender by purely biological criteria […] There have been major social changes in the institution of marriage since the adoption of the Convention as well as dramatic changes brought about by developments in medicine and science in the field of transsexuality.”
EU-retten
Det er almindeligt anerkendt, at EU-retten ikke forpligter medlemsstaterne til i deres retsorden at tillade, at to personer af samme køn indgår ægteskab.
På EU-rettens nuværende udviklingstrin har medlemsstaterne selv kompetence til at bestemme, om de ønsker at tillade, at to personer af samme køn kan indgå ægteskab. Som generaladvokat Jääskinen udtalte i sit forslag til afgørelse i sagen C-147/08 Römer (pr. 76):
“Det er alene medlemsstaterne, der afgør, om deres nationale retsorden giver eller ikke giver adgang til en eller anden form for retlig forbindelse, der er tilgængelig for homoseksuelle par, eller om ægteskabet er eller ikke er forbeholdt par bestående af to personer af modsat køn.”
I de forklarende bemærkninger til Chartrets artikel 9, som beskytter retten til at indgå ægteskab og retten til at stifte familie, fremgår ligeledes, at bestemmelsen hverken “forbyder eller foreskriver, at partnerskaber mellem personer af samme køn kan få samme status som ægteskab.”
At EU-retten ikke beskytter denne ret er ikke overraskende. På sit nuværende udviklingstrin regulerer EU-retten ikke familieret, herunder betingelserne for at kunne indgå ægteskab. Dette er et område, der er bestemt af kulturelle, religiøse og politiske forhold, og som derfor varierer stærkt medlemsstaterne imellem. For øjeblikket kan to personer af samme køn – så vidt vi er oplyst – indgå ægteskab i kun 11 ud af EU’s 28 medlemsstater.
EU-retten indeholder imidlertid andre rettigheder, som kan have betydning for retten til at få anerkendt en ægteskabsstatus, når først ægteskabet er lovligt indgået.
For det første giver EU-retten et omfattende katalog af fri bevægelighedsrettigheder, som grundlæggende skal sikre unionsborgere mulighed for at bevæge sig frit mellem medlemsstaterne. Disse rettigheder giver blandt andet unionsborgeres ægtefæller afledte rettigheder til ophold, sociale ydelser med videre, når de rejser med en unionsborger. Men kan en unionsborger, der har indgået et ægteskab med en person af samme køn i for eksempel Danmark tage sin status som ægtefælle med til eksempelvis Italien, som ikke anerkender denne ret, og dermed få samme fordele som ægtefæller i Italien i relation til eksempelvis pension og skat?
I lyset af de udfordringer, som en manglende anerkendelse kan give for sådanne ægtefællers fri bevægelighed, kan det forekomme overraskende, at EU-Domstolen endnu ikke har haft lejlighed til at tage stilling til, om en unionsborger, der har indgået ægteskab med en person af samme køn, har ret til at få denne ægteskabsstatus anerkendt i alle medlemsstater, når de gør brug af deres ret til fri bevægelighed. EU-retten indeholder rig mulighed for, at spørgsmålet sættes på spidsen.
En af de centrale retsakter på dette område, opholdsdirektivet, indeholder en definition af begrebet ‘ægtefælle’ (spouse), der bevidst er formuleret således, at der ikke tages stilling til spørgsmålet. Europa-Parlamentet foreslog i forbindelse med vedtagelsen af opholdsdirektivet, at man i definitionen udtrykkeligt tilkendegav, at denne også omfattede ægteskab af personer med samme køn. Dette fandt imidlertid ikke vej til det vedtagne direktiv, og rækkevidden af begrebet er på dette punkt fortsat uafklaret.
Opholdsdirektivet finder også anvendelse på partnere, som har indgået et registreret partnerskab med en unionsborger, dog alene på den betingelse, at værtsmedlemsstaten sidestiller et registreret partnerskab med ægteskab. I forhold til registrerede partnerskaber udelukker opholdsdirektivet således klart, at et registreret partnerskab i én medlemsstat automatisk skal anerkendes i en anden medlemsstat.
For det andet giver EU-rettens ligebehandlingsrettigheder nok en vis beskyttelse af homoseksuelles rettigheder, herunder muligvis ret til anerkendelse af ægteskab i visse sammenhænge. Chartrets artikel 21 forbyder således enhver forskelsbehandling på baggrund af blandt andet seksuel orientering. Direktiv 2000/78 forbyder tilsvarende forskelsbehandling på baggrund af seksuel orientering i relation til beskæftigelse og erhverv.
Endelig indeholder EU-rettens (øvrige) grundrettigheder regler, der inden for EU-rettens anvendelsesområde kan give homoseksuelle visse rettigheder til at indgå ægteskab og til gensidig anerkendelse heraf. Chartrets artikel 7 og 9 giver for eksempel rettigheder, der modsvarer dem, der følger af EMRK artikel 8 og 12. Af Chartrets artikel 52, stk. 3 følger, at i det omfang Chartret indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved EMRK, har Chartret mindst samme betydning og omfang som disse. Det er endnu et åbent spørgsmål, om EU-Domstolen på dette punkt vil lægge sig i kølvandet af EMD’s fortolkninger af rækkevidden af navnlig artikel 12, eller om EU-Domstolen vil mene, at der inden for EU er grundlag for mere vidtrækkende fortolkninger. Et forhold, der kunne pege i sidstnævnte retning er, at art. 9 ikke i henhold til sin ordlyd er begrænset til ægteskab mellem ‘mænd og kvinder’, som det er tilfældet ved art. 12. Art. 9 fastslår derimod mere overordnet, at retten til at indgå ægteskab skal sikres i overensstemmelse med de nationale love om udøvelsen af denne ret. Af Chartrets forklarende bemærkninger fremgår imidlertid, at retten til ægteskab på dette punkt er den samme som efter EMRK, og dette kunne fortolkes således, at charterbeskyttelsen i relation til ægteskaber mellem personer af samme køn ikke skal gå videre end EMRK.
Retsstillingen i Danmark
I 1989 indførte Danmark som det første land i verden mulighed for, at personer af samme køn kunne indgå registreret partnerskab med retsvirkninger, der i vidt omfang svarede til retsvirkningerne af et ægteskab. Navnlig de almindelige regler om adoption og fælles forældremyndighed fandt dog ikke anvendelse på registrerede partnerskaber.
I perioden 1989-2009 skete der i lovgivningen en gradvis tilnærmelse af registrerede partnerskaber med ægtefæller, og i 2010 blev registrerede partnere fuldt ud sidestillet med ægtefæller for så vidt angår adoption og forældremyndighed.
Den 7. juni 2012 vedtog Folketinget en lov, der fuldstændigt sidestillede personer af samme køn med ægtefæller. Loven gav således personer af samme køn mulighed for at indgå ægteskab, og personer af samme køn fik endvidere mulighed for at indgå ægteskab ved en kirkelig handling i modsætning til registrerede partnerskaber, der alene kunne indgås ved en borgerlig handling.
Loven trådte i kraft 15. juni 2012 og ophævede samtidig lov om registreret partnerskab. Fra 15. juni 2012 har det således ikke været muligt at indgå registrerede partnerskaber i Danmark.
Retsstillingen i EU’s medlemsstater
Ud af EU’s 28 medlemsstater er indgåelse af ægteskaber mellem to personer af samme køn pr. 26. juni 2015 anerkendt i følgende elleve medlemsstater (datoen angiver implementeringsåret):
Holland (2000)
Belgien (2003)
Spanien (2005)
Sverige (2009)
Portugal (2010)
Danmark (2012)
Frankrig (2013)
Storbritannien (England og Wales) (2013)
Luxembourg (2014)
Finland (2015)
Irland (2015)
Kilde: Pew Research Center
Daniella Elkan
Advokatfuldmægtig i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.