Af Rass Holdgaard, advokat, Kammeradvokaten
EU-charteret har nu været juridisk bindende i knap tre år. Har det levet op til forventningerne? Det er på tide at genopfriske baggrunden og give charteret et eftersyn med afsæt i de klassiske bekymringer.
EU-samarbejdet begyndte i 1950’erne som et rent økonomisk og teknisk samarbejde uden et katalog af skrevne grundrettigheder. Siden begyndelsen af 1970’erne har Domstolen imidlertid udledt en lang række uskrevne EU-grundrettigheder af internationale konventioner, navnlig EMRK, og af medlemsstaternes forfatninger. EU's charter om grundlæggende rettigheder er medlemsstaternes forsøg på at systematisere ingredienserne i denne domstolsskabte gryderet.
Charteret udspringer af en afgørelse bilagt konklusionerne fra Det Europæiske Råd i Køln, juni 1999. Heraf fremgår, at “de grundlæggende rettigheder, der gælder på EU-plan, på dette tidspunkt af EU’s udvikling nu bør sammenfattes i et charter og derigennem gøres mere synlige.” Udarbejdelsen tog ca. et år og skete under et konvent. Herefter blev charteret proklameret som en politisk erklæring af Rådet, Europa-Parlamentet og Kommissionen på Det Europæiske Råd i Nice i december 2000. Efter Nice-topmødet fulgte den lange vej over den kuldsejlede Forfatningstraktat til Lissabon-Traktaten. Under denne proces blev charteret tilpasset i Strasbourg i 2007 og derefter – med Lissabon-Traktatens ikrafttrædelse i december 2009 – ophøjet fra politisk erklæring til retligt bindende og med samme status som traktaterne (TEU artikel 6, stk. 1).
Magten til at definere
At charteret er et synliggørelses- og konsolideringsprojekt kommer til udtryk i præamblen, der taler om, at det er “nødvendigt at styrke beskyttelsen af grundlæggende rettigheder… ved at gøre disse rettigheder mere synlige i et charter”, og at charteret (blot) ’bekræfter’ EU-retsordenens rettigheder. Samtidig fremgår det af artikel 51, stk. 7, i charteret, at domstolene skal tage hensyn til de medfølgende forklaringer, der er udarbejdet som en vejledning ved fortolkningen af charteret. Ved siden af charteret gælder dog fortsat de grundlæggende rettigheder, som er garanteret ved EMRK og i medlemsstaternes forfatningsmæssige traditioner.
Selvom charteret således ikke er udtømmende, har medlemsstaterne med charteret for første gang i EU’s historie forsøgt at definere den rettighedsbane, som domstolene fremover skal spille på. Når lovgivere (traktatfædre, grundlovsfædre eller almindelige lovgivere) på denne måde konsoliderer domstolsskabte, uskrevne retsprincipper, tager de samtidig en del af magten til at definere fra domstolene. Med den tidligere generaladvokat og professor Maduros ord kan man opfatte indførelsen af charteret som udtryk for “the political process taking back into its own hands the definition of the system and catalogue of fundamental rights in the EU.”
Tre forudsigelser
Alligevel opfatter de fleste, både skeptikere og tilhængere, også charteret som nyt konstitutionelt brændstof for navnlig EU-Domstolen; Et instrument, der kan bruges til at udvide EU-rettens grænser og forrykke magtbalancen til fordel for EU-Domstolen på bekostning af lovgiverne. Også to tidligere højesteretspræsidenter (Niels Pontoppidan og Torben Melchior) har udtrykt bekymring for, hvad charteret vil føre til. Tre af de oftest nævnte forventninger har været, at charteret vil 1) udvide EU-rettens område, 2) indføre nye materielle grundrettigheder i EU og 3) ændre den EU-retlige fortolkningsstil i retning mod en yderligere retliggørelse. Men hvordan er det gået her knap tre år efter charterets ikrafttræden?
EU-rettens anvendelsesområde
En af de mest almindelige bekymringer (eller forhåbninger) har været, at charteret vil blive brugt af EU’s institutioner som løftestang for yderligere indtrængen i medlemsstaternes retsordener (ratione materiae). Bekymringen er på sin vis paradoksal i lyset af charterets nævnte tilblivelseshistorie. Ifølge artikel 51, stk. 1, finder charteret ’kun’ anvendelse på medlemsstaterne, når de ’gennemfører’ EU-retten. Der var i konventet meget debat om formuleringen af netop denne bestemmelse, og de valgte formuleringer ’kun’ og ’gennemfører’ viser, at medlemsstaterne i sidste ende foretrak en restriktiv formulering af charterets rækkevidde. De forklarende bemærkninger til charterets artikel 51 henviser dog samtidig til EU-Domstolens hidtidige praksis. Denne praksis (udviklet på grundlag af de såkaldte Wachauf- og ERT-domme) gav mulighed for ganske vidtrækkende fortolkninger af EU-rettens anvendelsesområde (som f.eks. i Carpenter-dommen), og artikel 51 begrænser således ikke EU-Domstolens mulighed for at videreføre denne praksis. Det har imidlertid også været foreslået, at EU’s grundlæggende rettigheder i hvert fald på visse områder og i lyset af EU’s forfatningsmæssige udvikling burde kunne påberåbes selvstændigt og ikke kun, når medlemsstaterne gennemfører EU-ret, jf. mest berømt Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Zambrano-sagen.
Efter charterets ikrafttræden synes der dog at være en tendens til, at Kommissionen er forholdsvis tilbageholdende med at udvide EU-rettens grænser yderligere ved hjælp af charteret. Clemens Ladenburger fra Kommissionens Juridiske Tjeneste beskriver i sin rapport fra EU's institutioner til dette års FIDE-konference i Tallinn Kommissionens tilgang som ’cautious’ og anfører, at “the EU institutions should not strive to extend the scope of the Charter as largely as ever possible.” Det er et bevidst valg. Kommissionen er ifølge Ladenburger “mindful of the potential danger to the EU’s very legitimacy if its institutions ended up being drawn into various highly sensitive national debates.”
Tendensen i EU-Domstolens nyere domme er mindre entydig. Der er dog efter min opfattelse ikke domme afsagt efter charterets ikrafttræden, der tyder på, at Domstolens vurdering af, om en konkret national foranstaltning har en tilstrækkelig klar forbindelse til EU-retten, har ændret sig. I flere domme afsagt efter charterets ikrafttræden er Domstolen fortsat med at afvise at anvende charteret på rent interne situationer (eksempelvis sag C-27/11, Vinkov, og sag C-256/11, Dereci). I den meget omtalte Zambrano-dom var det ikke charteret, men bestemmelserne om unionsborgerskab, som Domstolen brugte som afsæt for en udvidende fortolkning af EU-rettens område. Tilsyneladende har EU’s institutioner således foreløbig accepteret traktatfædrenes klare tilkendegivelser om, at charteret ikke skal bruges til at udvide EU-rettens område.
Konsolidering eller nye rettigheder?
Charterets katalog af rettigheder er usædvanligt ambitiøst og rækker langt videre end de klassiske borgerlige og politiske rettigheder, som har haft domstolenes fokus herhjemme. Under overskrifter som f.eks. ’Ligestilling’ og ’Solidaritet’ ’bekræfter’ charteret en række vidtrækkende og altså nu juridisk bindende økonomiske og sociale rettigheder og principper, bl.a. ældres ret til “at deltage i det sociale og kulturelle liv” (artikel 25) og arbejdstageres “ret til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold” (artikel 31). Der er ikke tvivl om, at charteret på visse punkter går videre end EMRK, og det er et interessant spørgsmål, om visse rettigheder og principper reelt er nye i EU-retten. Men det er et spørgsmål, vi aldrig får svar på. Det skyldes, som nævnt, at EU-Domstolen før Lissabon-Traktaten udviklede EU's uskrevne grundrettigheder i en uigennemsigtig gryderet af internationale konventioner og medlemsstaternes forfatninger. Også før charteret blev juridisk bindende, udviklede Domstolen således meget omdiskuterede EU-grundrettigheder som f.eks. et forbud mod aldersdiskrimination (sag C-144/04, Mangold-dommen fra 2005) og en ret til frit at vælge opholdssted (sag C-370/05, Festersen-dommen fra 2007). Derfor vil det nok være praktisk umuligt at finde et eneste håndfast eksempel på, at en charterbestemmelse fører til en ny grundrettighed, som ikke også kunne udledes efter EU-Domstolens tidligere retspraksis.
EU-rettens juridiske metode
Den tredje forudsigelse er mere diffus og handler om charterets generelle påvirkning af EU-retslivet. Her er tendensen til gengæld meget klar. Når charteret rent faktisk finder anvendelse, påvirker det i stigende grad hele den måde, EU-retten fortolkes og anvendes på; EU-rettens juridiske metode om man vil. Kommissionen har siden Lissabon-Traktatens ikrafttræden taget charteret meget alvorligt. I 2010 indførtes en Charterstrategi ((KOM (2010) 573), som har udmøntet sig i en række konkrete tiltag, og Kommissionen screener systematisk for overholdelse af charteret i lovgivningsarbejdet.
Allerede før charteret blev juridisk bindende, henviste EU’s domstole nu og da til dets bestemmelser (Retten for første gang allerede i 2002 og EU-Domstolen i 2006) for at underbygge deres argumentation. Efter Lissabon-Traktatens ikrafttræden henviser EU’s domstole nu systematisk direkte til charteret som begrundelse for deres resultater. Der er således en meget stejl stigning i antallet af domme, hvor EU-Domstolen henviser til charteret (27 i 2010 og 42 i 2011). Medlemsstaternes advokater og domstole har fulgt trop, og antallet af præjudicielle forelæggelser fra nationale domstole, som henviser til charteret, er steget med samme hast (dvs. ca. 50 procent, fra 18 i 2010 til 27 i 2011). Danske domstole møder også i stigende grad anbringender baseret på charterbestemmelser. Der er dog mig bekendt endnu ikke afsagt danske domme eller kendelser, der fastslår, at charterbestemmelser har været overtrådt.
Den store stigning i henvisninger til charteret i domme og forelæggelser fra nationale domstole er et håndfast udtryk for, at charteret fylder mere i dommernes bevidsthed og deres juridiske ræsonnementer. Interessante nyere eksempler er Kamberaj-dommen (sag C-571/10) og NS-dommen (forenede sager C-411/10 og C-493/10).
Domstolen har også allerede delvist underkendt to EU-retsakter, fordi de var i strid med charteret. I forenede sager C-92/09 og C-93/09, Schecke, annullerede Domstolen et krav om offentliggørelse af oplysninger om modtagere af midler fra EU’s landbrugsfonde (EGFL og ELFUL) for så vidt angik fysiske personer. Dommen indeholder en detaljeret afvejning af hensynet til åbenhed over for beskyttelse af privatlivet og af personoplysninger (artikel 7 og 8). I sag C-239/09 annullerede Domstolen delvist artikel 5, stk. 2, i ligebehandlingsdirektivet, fordi bestemmelsen tillod forskelsbehandling mellem mænd og kvinder i relation til fastsættelsen af størrelsen på forsikringspræmier. Det er bestemt ikke hverdagskost, at Domstolen underkender EU-lovgivningen, og dommene er konkrete varsler om, at charteret kan forstærke legalitetskontrollen i forhold til EU’s institutioner.
Både lænke og nyt brændstof
Det er for tidligt at gøre endelig status over, hvad charterets ikrafttrædelse har betydet for EU-retten, og meget kan ske endnu. Men to interessante (og til dels modsatrettede) tendenser er mærkbare knap tre år efter Lissabon-Traktatens ikrafttræden. De afspejler ganske godt det janushoved, som charteret hele tiden har haft: På den ene side synes både Kommissionen og EU-Domstolen at være opmærksomme på, at charteret er traktatfædrenes forsøg på en indhegning af EU’s rettighedskatalog. Det skal ikke bruges til at udvide EU-rettens anvendelsesområde og Unionens kompetencer. På denne måde kan charteret siges at virke som en ny fodlænke for EU’s domstole. På den anden side spiller charteret allerede en stor rolle for alle retsanvendere i EU, og charterbestemmelser inddrages i stigende grad direkte, når EU-regler fortolkes og anvendes. Ambitionen om med charteret at synliggøre EU’s grundrettigheder er således lykkedes, og dette kan i sig selv siges at udgøre et nyt kapitel i konstitutionaliseringen af EU-samarbejdet.