Hvis kun et mindre antal kreditorer har penge i klemme i en konkurstruet virksomhed, kan der med fordel indgås en frivillig aftale.
Af Jens Baagøe Thomsen, advokat, Maare Advokater
Jeg er ved flere lejligheder stødt på den fejlagtige opfattelse blandt kolleger, at SKAT ikke medvirker til frivillige ordninger om gældseftergivelse. Jeg håber, at denne artikel kan være med til en gang for alle at mane den misforståelse grundigt i jorden. Under de rigtige omstændigheder medvirker SKAT til frivillig gældseftergivelse.
Jeg har valgt at holde spørgsmålet om underskudsfremførsel og ikke mindst begrænsningerne i underskudsfremførsel uden for artiklen, som ellers nok vil blive for omfattende. Derimod afslutter jeg artiklen med nogle betragtninger om, hvornår en frivillig ordning kan være at foretrække frem for en tvangsmæssig ordning.
Frivillig eftergivelse ctr. tvang
Vores lovgivning indeholder udtømmende muligheder for tvangsmæssig gældseftergivelse. Det bør være klart for de fleste, at tvangselementet er rettet mod kreditor og ikke mod debitor, eftersom det vil være sjældent forekommende, at en debitor skal tvinges til at acceptere, at hans gæld bliver ham eftergivet. Tvangsmæssig gældseftergivelse er udtømmende lovmæssigt reguleret i følgende situationer:
· Gældssanering.
· Gældssanering i konkurs.
· Tvangsakkord i rekonstruktion.
· Tvangsakkord i konkurs.
· Moratorium i rekonstruktion (her er det gældens forfaldstid, der ’eftergives’ og ikke gældens størrelse – Moratorieordningen kan kombineres med en tvangsakkord) og
· Moratorium i konkurs.
Den frivillige gældseftergivelse er ulovreguleret, og det betyder, at eftergivelsen sker på baggrund af en aftale mellem kreditor og debitor.
Man skelner mellem singulær gældseftergivelse og en generel (eller også kaldet en samlet) gældseftergivelse. Den singulære gældseftergivelse er en aftale mellem den enkelte kreditor og debitor, mens den generelle er en bindende aftale mellem alle kreditorerne og debitor.
Der skelnes mellem et frivilligt moratorium, hvor forfaldstiden eftergives, men virksomheden fortsætter driften, en frivillig akkord, hvor gældens størrelse eftergives og en frivillig likvidationsakkord, hvor virksomheden ophører, efter at aktiverne er realiseret, og kreditorerne har modtaget likvidationsdividende.
For frivillige generelle aftaler gælder som udgangspunkt, at de indgås under forudsætning af, at alle kreditorer stilles lige. Hvis én kreditor opnår en bedre retsstilling end de andre kreditorer, vil hele den generelle aftale være misligholdt, og de øvrige kreditorer vil kunne ophæve aftalen og forlange deres fulde tilgodehavende indfriet.
SKAT’s retlige grundlag
Skatteministeriet udgiver elektronisk en vejledning om grundlaget for restancemyndighedernes inddrivelse af offentlige krav – den såkaldte inddrivelsesvejledning. Vejledningen er bindende for SKAT’s medarbejdere, men ikke for borgerne. Borgere (debitorer) vil dog kunne påberåbe sig vejledningens bestemmelser over for SKAT, så SKAT er forpligtet til at træffe afgørelser om gældseftergivelse i overensstemmelse med den gældende vejledning.
Afsnittet om frivillige gældsordninger findes under pkt. H.5, og er offentliggjort 15. juli 2011, og nedenstående beskrevne betingelser er i det væsentligste en sammenskrivning af dette afsnit.
SKAT’s betingelser
Det er SKAT’s restanceinddrivelsesmyndighed, som tager stilling til, om en anmodning om frivillig gældseftergivelse kan imødekommes eller ej. Restanceinddrivelsesmyndigheden har jeg neden for forkortet med RIM.
Generelle betingelser:
Den overordnede betingelse for, at RIM medvirker til en frivillig gældseftergivelse, er, at ordningen følger konkurslovens regler om tvangsakkord i en rekonstruktion.
Årsagen til betalingsvanskelighederne skal fremgå tydeligt af de foreslåede vilkår for ordningen.
Ved frivillige gældseftergivelsesordninger bliver der ikke etableret en fristdag. SKAT bør derfor påse, at den, som forestår ordningen, sikrer, at der ikke sker en forrykkelse mellem kreditorerne. Dette kan f.eks. ske ved, at alle kreditorer bedes om at gøre deres krav op pr. en i forvejen fastsat dato (skæringsdagen), som naturligt ville kunne være en fristdag ved en rekonstruktion eller en konkurs. Hvis kreditorerne og debitor ikke kan blive enige om en skæringsdato vil der ikke være noget grundlag for en frivillig ordning.
Hvis der foreligger omstødelige dispositioner, bør der etableres en fristdag, medmindre den omstødelige disposition frivilligt bliver omgjort.
Fortrinsberettigede krav (f.eks. panterettigheder, § 94-krav og § 95-krav) skal anerkendes, og dækkes i overensstemmelse med konkurslovens regler.
Ved en likvidationsakkordering af et selskab med begrænset hæftelse bør SKAT stille som krav, at selskabet samtidig med akkorderingen opløses og slettes fra registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.
Akkordforslaget skal tiltrædes af samtlige kreditorer, samtlige kreditorer skal stilles lige, løbende skatter og afgifter efter skæringsdagen skal angives og betales rettidigt, skyldnerens krav mod statskassen vedrørende perioden inden skæringstidspunktet skal modregnes SKAT’s anmeldte krav, og der kan ikke ske udbetaling af overskydende skat, som modsvares af det akkorderede beløb.
Dette skal bekræftes af den, som forestår ordningen.
En eventuel moratorieordning må højst løbe i tre år.
Krav til dokumentation
RIM kan kræve følgende dokumentation fremlagt som betingelse for en frivillig gældsordning:
· Et akkordforslag.
· En statusoversigt, redegørelse og erklæring som anført i konkurslovens § 13 b, udarbejdet af en statsautoriseret eller registreret revisor.
· Status pr. skæringstidspunktet.
· Debitor- og kreditorfortegnelse, såfremt de enkelte debitorers og kreditorers navn og adresse samt kravets størrelse ikke fremgår af status pr. skæringstidspunktet.
· En erklæring fra skyldner på tro og love om, at han har opgivet alt, hvad han ejer og skylder.
I tilfælde af at der skal etableres en moratorieordning eller en frivillig akkord, vil RIM formentlig også stille krav om, at følgende dokumentation fremlægges:
· Driftsregnskab og status for det sidst afsluttede regnskabsår, og for moratorieordninger de sidste tre års afsluttede regnskabsår.
· Driftsregnskab for perioden fra sidst afsluttede årsregnskab til skæringstidspunktet.
· Kommende drifts- og likviditetsbudgetter for akkordens afviklingsperiode, hvis virksomheden skal videreføres. For moratorieordninger for hele moratoriets løbetid.
· Kreditorinformation samt eventuelle referater af afholdte kreditormøder, hvis RIM ikke har deltaget.
Det skal ved etablering af moratorieordninger og frivillige akkorder klart fremgå af fremlagte budgetter, at virksomheden har en reel mulighed for at fortsætte driften uden igen at bringe sig i restance over for told- og skatteforvaltningen, og at der kan foretages udlodning til de i akkorden anførte tidspunkter.
SKAT skal endvidere have oplysning om følgende forhold:
· Virksomhedens ejerforhold og regnskabsperiode.
· Ansvarlige indehaveres private økonomiske forhold, hvis virksomheden drives i et personselskab.
· Øvrige kreditorers stillingtagen til akkorden.
· Konsekvenserne af, at akkorden ikke gennemføres.
· Om der foreligger omstødelige dispositioner.
· Årsagen til betalingsvanskelighederne.
· Hvordan virksomhedens aktiver skal realiseres i forbindelse med en likvidation eller en likvidationsakkord.
Værdiansættelse af aktiver
Ved en frivillig akkord eller et moratorium skal aktiverne vurderes af uvildige tillidsmænd.
Fast ejendom skal medtages til handelsværdien med angivelse af offentlig vurdering og aktuelle pantehæftelser, samt oplysninger om eventuelt ejerpant og underliggende gældsforhold. Hvis ejendommen ikke skal realiseres i forbindelse med akkorden, skal der ikke ske fradrag for handelsomkostninger.
· Driftsmidler skal optages til going concern-værdier.
· Nedskrivninger af debitorbeholdningen skal begrundes.
· Varelager skal optages til going concern-værdi.
· Likvide beholdninger optages på skæringstidspunktet.
· Privat løsøre, når virksomheden drives i personligt regi, medtages kun, hvis sådanne aktiver repræsenterer en væsentlig økonomisk værdi.
· Goodwill skal medtages, hvis den udgør en væsentlig værdi.
Ved en likvidationsakkord skal aktiverne realiseres, og ved realisation af fast ejendom kan der ske fradrag for handelsomkostninger.
RIM’s vurdering af forslaget
RIM bør efter modtagelse af anmodning om at tiltræde en frivillig gældsordning hurtigt danne sig et overblik over sagens omfang og vurdere den akkordsøgende virksomhed, særligt om virksomheden skal fortsætte eller ophøre.
RIM bør selv skaffe sig adgang til myndighedernes registrerede oplysninger om virksomheden.
Fordel ved frivillig aftale
Fordelene ved en generel frivillig gældseftergivelse frem for en tvangsmæssig gældseftergivelse er, at den typisk kræver færre ressourcer og dermed er billigere. Parterne i en frivillig ordning er heller ikke bundet af fristerne i en tvangsmæssig gældseftergivelse, og i forbindelse med en rekonstruktion efter konkurslovens regler vil udfaldet altid blive en konkurs, hvis forsøget på at gennemføre en gældsordning mislykkes (medmindre ejeren af virksomheden vinder i lotto!). Det kan i mange tilfælde være uhensigtsmæssigt for både debitor og kreditorerne.
Men eftersom en generel frivillig gældseftergivelse er afhængig af, at alle kreditorerne skal acceptere at eftergive gæld på lige vilkår med de øvrige kreditorer, vil det typisk være uhensigtsmæssigt at forsøge at etablere en generel frivillig gældseftergivelse, hvis der er mere end 4-5 kreditorer, som skal acceptere at eftergive en del af deres gæld, og det må generelt frarådes at forsøge at etablere en frivillig ordning, hvis der er flere end ti kreditorer, som skal tiltræde en ordning, medmindre helt særlige omstændigheder gør sig gældende. Endvidere, hvis der er stor risiko for, at virksomheden har ukendte kreditorer (f.eks. større potentielle mangelskrav fra kunder), bør en tvangsmæssig ordning anbefales. Derudover bør man som debitor overveje risikoen for, at en kreditor mister tålmodigheden med forsøget på at etablere en frivillig ordning, og derfor indgiver konkursbegæring. Det vil typisk ikke være SKAT, som indgiver konkursbegæring under etablering af en generel frivillig ordning, hvis enten
1. driften i virksomheden er indstillet, og at der derfor ikke etableres ny gæld efter skæringstidspunktet eller
2. driften i virksomheden fortsætter, og det samtidig sandsynliggøres, at fremtidige pålagte skatter løbende angives og afregnes rettidigt.