Europæiske regler beskytter borgere mod diskrimination og et liv under sultegrænsen. Østre Landsret har i en ny sag set på starthjælpen. Det skulle være gjort bedre.
Af Ida Elisabeth Koch, Cand. jur., Ph.D.
Den 24. april 2009 afsagde Østre Landsret dom i en sag anlagt af en herboende udlænding (YY) blandt andet mod den kommune, (XX) der i en årrække havde udbetalt ham og hans familie den såkaldte “introduktionsydelse” (starthjælp) samt forskellige børnefamilieydelser mv.
Starthjælpen udbetales til udlændinge, der ikke opfylder et krav om ophold i riget inden for syv af de sidste otte år. Tilsvarende regler gælder også for danskere, der vender tilbage til Danmark efter mindst et års ophold i udlandet, og som ikke har sikret sig andre forsørgelsesmuligheder.
Det var blandt andet under sagen påstået, at starthjælpen strider mod grundlovens § 75, stk. 2 og Den Europæiske Menneskeretskonventions (EMRK) Artikel 8 om retten til familieliv og Artikel 1 i Protokol No. 1 om ejendomsretten sammenholdt med diskriminationsforbudet i Artikel 14. Ingen af påstandene blev imidlertid taget til følge.
Begrundelsen lyder i det væsentlige som følger:
Begrundelsen for indførelsen af de nye principper for ret til kontanthjælp var ønsket om tilgodeseelse af de nærmere angivne formål, og det faktiske forhold, at den gruppe, der modtager introduktionsydelse eller starthjælp, hovedsagelig består af en anden etnisk oprindelse end dansk, kan ikke føre til, at [XX] kommunes afgørelse om, at [YY] var berettiget til introduktionsydelse, udgør en usaglig forskelsbehandling i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions Artikel 14, jf. artikel 8 eller § 14, jf. artikel 1 i den første tillægsprotokol eller i strid med de øvrige konventionsbestemmelser, som [YY] har påberåbt sig [min kursivering].
De nærmere angivne formål må være dem, der er beskrevet i bemærkningerne til lovforslaget.
Ok at udsulte?
Regeringen præsenterede den 17. januar 2002 sit udlændingeudspil “En ny udlændingepolitik”, som hviler på tre grundlæggende hensyn.
Udlændingepolitikken skal respektere Danmarks internationale forpligtelser.
Antallet af udlændinge, der kommer til Danmark, skal begrænses, og der skal stilles skærpede krav til selvforsørgelse.
De flygtninge og indvandrere, der bor i Danmark, skal integreres bedre og komme hurtigere i arbejde. Tilskyndelsen til selv at søge arbejde skal derfor styrkes.
Der er ikke megen snak om danskere her, og det er da heller ikke andetsteds begrundet, hvorfor de danskere, der bliver ramt af starthjælpen, vil blive stillet bedre, end hvis de fik udbetalt den almindelige kontanthjælp, der som bekendt udmåles med et langt højere beløb.
Motivationen fokuserer udelukkende på udlændinge, og det er svært ikke at få den tanke, at der er tale om omgåelse, og at lovgivningsmagten har valgt at “ofre” nogle få danskere for at få gennemført sit ønskede forehavende og for derved at forsøge at undgå kritik for at diskriminere mellem danskere og udlændinge.
Det fremgår af dommen, at efter “17 kvartaler var der således 17 procent flere på lav introduktionsydelse end på høj ydelse, som er blevet selvforsørgende eller er kommet i arbejde” (dommens s.7).
Det beror naturligvis på øjnene, der ser, men nogen mirakelkur er der vist ikke tale om.
Hertil kommer, at det spørgsmål med rette kan stilles, om det rimer med Danmarks internationale forpligtelser at “udsulte” folk med den motivation at få dem i arbejde eller uddannelse. Der er ofte tale om meget sårbare mennesker, som har gennemgået store lidelser, før de nåede til Danmark. Mange lider af posttraumatisk stresssyndrom, og alt i alt står de nok ikke først i køen, når der skal uddeles arbejde.
I den forbindelse bemærkes, at det ikke fremgår af statistikken, som den refereres i dommen, om de personer, der er kommet i arbejde er danske eller udlændinge.
Den fornødne hjælp
Integrationsministeriet hævdede under sagen, at de øvrige internationale forpligtelser, FN konventionen om civile og politiske rettigheder, FN konventionen om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, Den europæiske socialpagt og såmænd også vores egen grundlov alene har karakter af rene “programerklæringer”, uden at det nærmere bliver forklaret, hvad fænomenet dækker over.
Det er i hvert fald et spørgsmål, som har givet anledning til diskussion i den juridiske litteratur specielt fsva. grundlovens § 75, stk. 2. Når den, der ikke kan forsørge sig eller sine, har krav på hjælp fra det offentlige, er det nærliggende at tænke, at denne hjælp skal være af en sådan standard, at den rent faktisk er til at leve af – i modsætning til starthjælpen.
I hvert fald er grundloven en retskilde, der bør indgå i domsgrundlaget, men ministeriet mener altså, at den er aldeles irrelevant.
Specielt om Den europæiske socialpagt, som ministeriet også nok så flot henregner til kategorien programerklæringer, er at bemærke, at dens artikel 13 faktisk har et forholdsvis præcist indhold:
“For at sikre en hensigtsmæssig udnyttelse af retten til social og sundhedsmæssig bistand forpligter de kontraherende stater sig til
1) at sikre, at enhver, der mangler de tilstrækkelige midler til sit underhold, og som er ude af stand til at skaffe sig sådanne midler ved egen hjælp eller fra andre kilder, i særdeleshed gennem ydelser fra en social tryghedsordning, modtager den fornødne hjælp og under sygdom tillige den pleje, hans tilstand kræver” [min kursivering].
Komiteen for økonomiske og sociale rettigheder, som er den autoritative fortolker af socialpagten, har ved tidligere lejligheder udtalt om niveauet for den acceptable hjælp, at den tager sit udgangspunkt i Eurostats definition af fattigdom, nemlig som den løn eller ydelse, der ligger under 50 procent af “the median equivalised income“, og det er næppe nogen overdrivelse at sige, at dele af starthjælpen på denne baggrund må betegnes som liggende under Eurostats fattigdomsgrænse. Sådan en har vi imidlertid aldrig villet indføre i Danmark.
Diskrimination
Om Danmarks overholdelse af forpligtelsen til ikke at diskriminere og i øvrigt sørge for en passende levefod hedder det i øvrigt i en rapport fra Europarådet, at starthjælpen indirekte diskriminerer udlændinge (se faktaboks her på siden).:
Om starthjælpen lever op til chartret og sikrer borgerne den fornødne hjælp afhænger af, om borgerne får supplerende ydelser samtidig. Det skal bemærkes, at komiteen allerede i 2004 havde udbedt sig disse supplerende oplysninger om boligtilskud (housing allowances) til brug for Europarådets rapport i 2006. Men Danmark har altså efter to år ikke kunnet overkomme at fremskaffe oplysninger til brug for rådets rapport.
Det burde vel ikke være så svært at skaffe disse oplysninger, når man tager i betragtning, hvad der i øvrigt foreligger af statistiske oplysninger om starthjælpen.
Er traktater vigtige?
Ministeriet hævder tillige, at domstolen har den opfattelse, at inkorporerede traktater ikke er direkte anvendelige ved danske domstole, og Det europæiske sociale charter er ganske rigtigt ikke inkorporeret i dansk ret.
Det er omdiskuteret, hvilken betydning det har for domstolenes adkomst til at støtte sig til dem, men der er dog talrige domme, der henviser til ikke inkorporerede traktater ligesom EMRK faktisk blev benyttet som retskilde før inkorporeringen i 1992.
Som et kuriosum kan nævnes, at tidligere justitsminister, Lene Espersen, i diskussionen nogle år tilbage om hensigtsmæssigheden af at inkorporere i alt tre FN konventioner, gav udtryk for, at domstolene bare kunne anvende dem, som de var – inkorporerede eller ikke – og at hun ikke ville medvirke til at gennemføre “symbollovgivning”. Det var efter hendes opfattelse lige meget, om de var inkorporeret eller ej, hvilket dog næppe er korrekt.
Med en inkorporering følger en slags “blåstempling” fra lovgivningsmagten, men selv uden denne er ikke inkorporerede traktater relevante retskilder.
Bovlam landsret
Også ministeriets redegørelse for forholdet til flygtningekonventionens § 23, som stiller krav om ensartet behandling af flygtninge og statsborgere forekommer lidet overbevisende.
Ministeriets argument for, at der er overensstemmelse med artikel 23, er den simple, at der er ligestilling, fordi danskere, der kommer udefra, tildeles en tilsvarende ydelse. Det var imidlertid næppe denne særegne konstruktion flygtningekonventionens ophavsmænd og -kvinder havde i tankerne, da de affattede bestemmelsen, og argumentationen forekommer mildest talt tynd.
Flygtningekonventionens sammenligningsgrundlag er den “almindelige” dansker på offentlig hjælp og ikke det fåtal, som ikke har fået sig forsikret før en afrejse til udlandet. UNHCR, da også ved flere lejligheder kritiseret starthjælpen for at stride mod flygtningekonventionens § 23.
Østre Landsret gør imidlertid ikke meget ud af at gendrive ministeriets argumentation. Blandt andet med hensyn til de supplerende ydelser, YY og hans familie modtog, indskrænker ministeriet sig til at sige, at “der ikke er grundlag for at fastslå, at YY ikke har modtaget hjælp fra det offentlige i overensstemmelse med grundloven.“ Specielt om forholdet til EMRK må man forstå dommens begrundelse derhen, at Den Europæiske Menneskeretsdomstol (EMD) i princippet anerkender, at kontanthjælp kan være omfattet af EMRK artikel 8 og artikel 1 i Protokol nr. 1, således at det alene drejer sig om diskrimination.
Om dette forhold hedder det i dommen, at EMD ved flere lejligheder har udtalt, at domstolene skal udvise stor tilbageholdenhed, når det handler om staternes regulering af blandt andet socialpolitik, jf. begrebet “margin of appreciation”.
Det forhold, at EMD yder staterne en skønsmargin, indebærer imidlertid ikke, at staterne skal indskrænke denne margin yderligere – måske tværtimod – og der foreligger i øvrigt også eksempler på, at EMD har afsagt domme, der har haft alvorlige konsekvenser for den nationale ressourceanvendelse.
Om de øvrige konventioner YY påberåbte sig, har Østre Landsret kun at bemærke, at den tildelte ydelse ikke er i strid med “påberåbte konventionsbestemmelser“ uden at fremføre nogen form for argumentation.
Der er ganske vist ikke i Danmark nogen tradition for udførlige begrundelser, men netop denne sag kalder på forklaring.
I øvrigt bemærkes specielt om EMD’s opfattelse af Det europæiske sociale charter, at domstolen betragter charteret som en slags søsterkonvention. Domstolen henviser ofte til charteret, og der hvor beskyttelsen efter de to konventioner overlapper, er der en tendens til, at de to monitoreringsorganer forsøger at harmonere deres fortolkning af de overlappende regler.
Reglerne om introduktionsydelse afløser tidligere gældende regler, hvorefter det kun var udlændinge, der ikke opfyldte lovens opholdskrav, der blev ringere stillet økonomisk, og disse regler var under hård kritik i medierne for at diskriminere mellem danskere og andre personer med anden etnisk herkomst. Derfor blev den afskaffet.
I stedet fik vi den nugældende lovgivning, der nu i princippet sidestiller danskere og udlændinge, men det siger sig selv, at andelen af danskere, der bliver ramt af reglerne er ganske beskeden i forhold til den store gruppe udlændinge, der bliver berørt af reglerne.
Derfor er det rimeligt at spørge, om starthjælpen også er et udtryk for diskrimination eventuelt af indirekte karakter. De statistikker, der refereres til i dommen, taler da også deres eget tydelige sprog. Starthjælpen rammer primært udlændinge, og det var da også ifølge forarbejderne sådan, at hjælpen blev indført for at begrænse antallet af udlændinge, der kommer til Danmark og for at sikre en bedre integration af dem, der faktisk kommer.
Tynd kop te
Der er altså to spørgsmål, der presser sig på.
Hvor lav en ydelse kan vi spise folk af med, før vi kommer i konflikt med menneskerettighederne – både de danske og de internationale?
Er der tale om diskrimination?
Landsretten har efter min opfattelse ikke besvaret nogen af spørgsmålene tilfredsstillende og er skøjtet hen over de afgørende problemstillinger. Sammenfattende er det derfor min opfattelse, at landsrettens dom er en “tynd kop te”, og at den ganske undviger en række af de indvendinger, der (efter min opfattelse med rette) har været rettet mod starthjælpen.
Nu er der aldrig to sager, der er ens, men på baggrund af case law fra EMD om socialretlige problemstillinger kunne man have forventet en mere offensiv tilgang til spørgsmålet, og mit bud ville være, at EMD, hvis sagen nogensinde kommer så langt, ville nå til det modsatte resultat.
Levestandard og diskrimination
Europarådets sociale charter sigter mod at give borgerne i medlemslandene en række rettigheder på det sociale område. En komite har til opgave at overvåge, om medlemslandene overholder chartret. Komiteen skriver om Danmark:
“The Committee previously found that the situation was not in compliance with the Charter because foreign nationals lawfully resident in Denmark were not eligible for social assistance on the same basis as Danish citizens (the situation is described in detail in Conclusions XVII-1). The report does not indicate any changes. One of the grounds for discrimination was that the right to assistance allowance (kontanthjælp) was conditional on residence for a total of seven of the last eight years, which constituted indirect discrimination against foreigners. Since this condition applies to everyone, irrespective of nationality, and persons who do not meet the residence requirement are entitled to starting allowance (starthjælp), possibly supplemented by the housing allowance, the Committee has decided to defer its conclusion on this point, [om hjælpen er fornøden] pending information on the housing allowances” [min tydeliggørelse].
Kilde: European Committee of Social Rights Conclusions XVIII vedrørende Danmark fra 2006.