Advokat Tomas Haagen (L) er en af de tunge drenge, når det handler om M&A. Han har arbejdet indenfor området i over 30 år og var med fra starten, da M&A i Danmark langsomt var ved at tage form som selvstændigt område til i dag, hvor det er utænkeligt, at større advokatvirksomheder ikke har en M&A-afdeling.

Mens andre advokater såsom ansættelses- eller IP-advokater arbejder typisk dybt i ét retsområde, arbejder M&A-advokater ifølge Tomas Haagen bredt og koordinerende, hvilket betyder, at den juridiske kompleksitet er stor, for M&A spænder over mange forskellige retsområder.

”Hvis du skal manøvrere i det farvand, er du nødt til at have et kendskab til alt i det specifikke område. Meget af værdien i rådgivningen ligger i at kunne finde nye veje, og samtidig vide, hvad der er markedskonformt og kunne se de store knaster på forhånd, så man ved, hvor der reelt er forhandlingsrum, og hvor man skal stå fast, og det er selvsagt en evne, der kun kommer med erfaring,” siger Tomas Haagen og fortsætter:

”Derudover er det nødvendigt at have forretningsmæssig forståelse og kende de brancher, man arbejder i, fordi der er stor forskel på at håndtere transaktioner i for eksempel finansielle virksomheder, industrivirksomheder eller tandlægeklinikker. Kendskab til klientsegmentet er også afgørende – arbejder man med kapitalfonde, skal man forstå deres model, og hvordan de arbejder. Når man rådgiver ejerledede virksomheder, er det som regel en anden psykologi, der spiller ind. Oven i dette er der næsten altid et betydeligt tidspres og ofte store værdier på spil, hvilket lægger ekstra lag på arbejdet. Men det er også derfor, det er sjovt.”

Mere forhandling end fortolkning

Ifølge Tomas Haagen er M&A et område, der har ændret sig markant gennem de sidste tyve år i en rivende udvikling, der er båret af professionalisering og udbredelsen af virksomhedshandler som vækstværktøj.

”Kapitalfonde har skabt en egentlig industri for køb og salg af virksomheder, som ikke fandtes i samme omfang tidligere. Samtidig er reguleringen vokset betydeligt inden for konkurrenceret, finansiel regulering, selskabsret, værdipapirer og senest de nye FDI-regler om køb af virksomheder med kritisk infrastruktur.”

FDI-reglerne – eller Foreign Direct Investment – har til formål at beskytte national sikkerhed ved at screene udenlandske investeringer i kritiske sektorer som forsvar, kritisk teknologi, it-sikkerhed og kritisk infrastruktur med både obligatoriske og frivillige anmeldelsesordninger for investeringer og særlige aftaler.

”Mens verden tidligere bevægede sig mod deregulering og øget liberalisering, ser man nu i flere lande en bevægelse tilbage mod større kontrol. Københavns Lufthavn er et godt eksempel på et område, hvor staten har genetableret kontrol ved at øge sin ejerandel,” siger Tomas Haagen.

Han oplever generelt, at M&A‑området fungerer, og at de udviklingstrin, der er sket, har været overvejende positive – herunder FDI‑reglerne, som han mener, der længe har været behov for. Men han peger også på, at offentligheden ofte overser, hvor meget reel værdiskabelse der kan ligge i M&A, når det gøres rigtigt.

”Professionelle aktører kan løfte og udvikle virksomheder markant, og store virksomheder er afhængige af løbende at tilkøbe ny innovation, som de ikke kan udvikle internt. M&A er derfor ofte også en drivkraft for vækst og innovation og ikke kun et udtryk for kapitalinteresser.”

Hvor mange advokater arbejder med at fortolke gældende ret, arbejder M&A-advokater i højere grad med at forhandle og strukturere processer end at fortolke, og M&A-advokaterne skal ofte tænke som forretningsrådgivere og som sparringspartnere for ledelsen snarere end som klassiske jurister.

I forhold til klientforventninger peger Tomas Haagen på, at der er meget store forskelle mellem professionelle aktører og familieejede virksomheder. Professionelle købere og sælgere gør processen mere strømlinet, mens salg af familieejede virksomheder kan rumme stærke psykologiske aspekter.

”Hvis en virksomhed har været i familien i generationer, kan beslutningen om at sælge eller afgive kontrol være tung og følelsesladet. Her skal du som rådgiver forstå og navigere i de hensyn, der rækker ud over det juridiske – blandt andet bekymringen for virksomhedens fremtid og medarbejdernes situation under en ny ejer.”

Geopolitik spiller væsentlig rolle

M&A‑markedet påvirkes af en række udefrakommende elementer for eksempel makroøkonomiske forhold såsom renteniveauet. Når renten stiger, bliver det dyrere for købere at finansiere virksomhedskøb, og dermed falder værdien af virksomheder. Det betyder også, at sælgere ofte må acceptere, at en virksomhed ikke længere kan sælges til samme pris, og det skift, mellem hvornår det er købers og sælgers marked, fører til ændrede processer i arbejdet som M&A-advokat.

”I et købervenligt marked som det nuværende, er der færre brede salgsprocesser med mange bydere. I stedet ser vi flere forløb, hvor parterne forhandler direkte én‑til‑én, i modsætning til de store processer, hvor mange bydere gradvist sorteres fra,” forklarer Tomas Haagen.

Geopolitiske forhold som for eksempel amerikanske toldtariffer og handelsrestriktioner kan også ændre hele grundlaget for en virksomheds økonomi og fremtidsudsigter. Samtidig er nye typer af regulering såsom FDI‑reglerne, der skal beskytte kritisk infrastruktur, blevet en central faktor, som både kan påvirke markedsdannelse og transaktionsmuligheder.

”ESG er fortsat et vigtigt område, men opmærksomheden omkring det er blegnet, efterhånden som sikkerhedspolitiske hensyn er kommet til at fylde mere. Sikkerhedspolitik rangerer i dag langt højere end ESG, og derfor er ESG‑hensyn mere blevet ’nice to have’ frem for ’need to have’, når de holdes op imod nationale interesser. Regulering på især forsvars‑ og udbudsområdet illustrerer, hvordan man i stigende grad prioriterer sikkerhed frem for klassiske ESG‑principper,” fortæller Tomas Haagen.

På tværs af landegrænser opstår der ofte konflikter mellem forskellige regelsæt. I EU findes udstrakt harmonisering inden for nogle områder, men ikke alle, og uden for EU kan reguleringen være helt anderledes. Ved offentlige købstilbud på et børsnoteret selskabs aktier, vil selskaberne ofte have en global aktionærbase, og der er det nødvendigt, at processen overholder alle relevante og nationale regelsæt, og det kan man ikke læse op i situationen – dem skal man kende på forhånd, understreger Tomas Haagen.

”USA er et eksempel på et land med meget restriktive regler – både konkurrenceretligt og inden for handel med værdipapirer. Hvis en transaktion indebærer et udbud af værdipapirer ind i USA, så kommer du i kontakt med The Securities and Exchange Commission (SEC), som er det amerikanske værdipapirtilsyn. Og hvis du overtræder deres regler, så åbner jorden sig under dig i form af alle mulige ulykker i form af både risiko for bøder og andre sanktioner. De har såkaldte enforcement officers, der har det ene formål at finde ud af, hvor i verden der sker overtrædelse af reglerne, og så sagsøger de folk rundt omkring i hele verden.”

Retssikkerhed er fundamentalt

Kernen i M&A-processer er frivillige transaktioner mellem to parter, og netop derfor opstår de store retssikkerhedsspørgsmål sjældent i forbindelse med selve transaktionen. Udfordringerne opstår primært i randområderne og i situationer med pres, kompleksitet og tvister.

”For rådgiveren er opgaven at sikre det rigtige niveau af juridisk grundighed, kalibrere de kommercielle hensyn og stå fast på det væsentlige, også når tempo og interesser er høje,” forklarer Tomas Haagen.

En anden udvikling, der mere indirekte udfordrer retssikkerhed og rejser principielle spørgsmål, er ifølge Tomas Haagen Litigation Funding, altså tredjepartsfinansiering af retssager i forbindelse med M&A-tvister. Han ser den udvikling som retssikkerhedsmæssig betænkelig, fordi den fjerner sig fra et grundlæggende princip i dansk ret, nemlig at en part ikke skal tjene penge på at føre en retssag.

”En retssag handler om at rette en uret, og advokater skal honoreres for deres arbejde, men ingen bør have en økonomisk gevinst som sådan af selve sagen. Vi må som advokater heller ikke indgå aftaler, hvor vores salær afhænger af udfaldet såsom et stort honorar, hvis sagen vindes. Men den model er i praksis kommet ind ad bagdøren gennem de såkaldte Litigation Funding‑selskaber, som kan sidde i for eksempel Australien og finansiere en sag her i landet mod at få en betydelig del af udbyttet, hvis sagen vindes. De er ikke advokater og må derfor noget, vi ikke må, og de dukker også op i kølvandet på M&A‑tvister. Det er et afledt område, men det rejser efter min mening nogle principielle og retssikkerhedsmæssige spørgsmål."

Tomas Haagen udtrykker også bekymring for udviklingen i retssikkerhed på globalt plan. I flere store vestlige lande er retssikkerhedsgrundlaget svækket, og det underminerer forudsigeligheden og også retssikkerheden i internationale transaktioner.

”Det fundamentale princip om ”rule-of-law” – altså at vi kan stole på retsreglerne og beskyttes af domstolene – er truet mange steder i dag,” siger Tomas Haagen og fortsætter:   

”Konfiskation af vestlige virksomheder i Rusland viser, hvordan geopolitik direkte kan true både investeringer og handel. Retssikkerhed er fundamentalt for M&A – hvis den sættes ud af kraft, er det ikke længere loven, men magt, der styrer resultaterne, og det er en udvikling i den forkerte retning.”