Af Michael Gøtze, professor, Ph.D., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

Allerede for et år siden skulle vi stille det lovgivningsmæssige guldur om. Vi er i ny tid, nemlig den digitaliseringsklare lovgivnings tid. Med digitaliseringsklar lovgivning og den politiske aftale fra 2018 bag projektet er der lagt op til ny tilgang til lovgivningsarbejdet. Alle dele af ny lovgivning er underlagt et ideal om, at reguleringen inden for det offentligretlige område udformes med et indhold, der gør vejen nemmere for at lægge paragrafferne i en efterfølgende digital løsning. For at undgå it-skandaler – hvem sagde EFI-sag? – skal lovgiver fremover gøde jorden for, at man for eksempel hos skattemyndighederne kan lægge dele af administrationen i hænderne på it-løsninger. It-løsninger, der virker.  

For mange er denne omstilling gået ubemærket hen. Det er i sig selv et problem. Der er indtil videre forbavsende få – også i det juridiske fagmiljø, der præcist ved, hvad det dækker over. Introduktionen af digitaliseringsklar lovgivning er sket under radaren, og det synes i vidt omfang at være et anliggende for digitalt interesserede politikere og for udvalgte embedsmænd, først og fremmest i Finansministeriet. Projektet har hverken affødt bred folkelig debat eller bred faglig diskussion. En diplomatisk formulering her er at sige, at digitaliseringsklar lovgivning fortsat har til gode at komme gennem en substantiel italesættelse i det politiske og administrative system. Det er også oplagt, at digitaliseringsklar lovgivning ikke kun handler om digitale potentialer for digitaliseringens skyld men også i høj grad for effektivitetens skyld. Vi er inde i et felt, hvor mange vil sige, at det i høj grad også handler om spare-øvelser.

En middelstor knast ved digitalisering lovgivning er viften af retssikkerhedsmæssige udfordringer. Der er mange plusser, men også mange minusser. Først og fremmest er digitaliseringsklar lovgivning – trods sin besnærende enkelhed og klarhed i tanken – ret kompliceret, når den skal gennemføres. Det indebærer nemlig, at de brede og åbne regler, der forudsætter et skøn og en afvejning, så vidt muligt bør undgås fremover. Det er det firkantede format, som er målet, ikke en underskov af sløjfer og runde flader. Den digitale lovgivningsreform er dermed ikke helt så ligetil, som den lyder. En kompliceret øvelse er at finde den rette balance mellem regulering, der er baseret på skøn eller på regelbundethed. Virkeligheden kan generelt ikke lægges ind i kasser og omsættes til algoritmer og binære talrækker.       

Hvad går det ud på?

Konkret bygger digitaliseringsklar lovgivning på en aftale, som den tidligere regering og de øvrige partier i Folketinget indgik i starten 2018 (Politisk aftale om digitaliseringsklar lovgivning af 16. januar 2018). Det er Finansministeriet, der har været pennefører og har fundet frem til de mange velklingende formuleringer og plus-ord, som aftalen rummer. Aftalen er også grundlaget for den nye socialdemokratiske regerings tilgang til ny lovgivning.

Aftalen er en nydannelse i dansk ret, og den løfter spørgsmålet om brug af digitale løsninger i det offentlige op som et lovgivningsmæssigt anliggende. Det er ikke overraskende, at de politiske partier opprioriterer det politiske fokus på digitale muligheder. Aftalen om digitaliseringsklar lovgivning bygger på en grundopfattelse af, at der er brug for at anlægge en så proaktiv og agil tilgang som muligt, hvis digitale løsninger blandt andet inden for det offentlige skal virke efter hensigten. De digitale løsninger er ikke kun et praktisk, administrativt og it-fagligt anliggende, men også et lovgivningsmæssigt anliggende. Jo tidligere de digitale muligheder overvejes og indtænkes, desto bedre er prognosen for en velfungerende digital løsning i de næste led i beslutningskæden.  

Et kardinalpunkt i den politiske aftale er som antydet, at lovgiver skal anlægge et kritisk blik på skønsmæssig regulering, og at digitale løsninger typisk taler for at undgå skønsmæssige og dynamiske regeltyper. Formuleret som lovteknisk princip skal lovgivning i henhold til Justitsministeriets opdaterede vejledning om lovkvalitet fra 2017 fremover så vidt muligt udformes, så ”den understøtter en hel eller delvis digital administration og anvendelse af ny teknologi, som kan understøtte en bedre og mere effektiv opgaveløsning”.   

Et andet kendetegn ved aftalen om digitaliseringsklar lovgivning er, at den er bred. Den er ikke kun rettet mod for eksempel de mere logistiske dele af lovgivningsmassen, men vel nærmest har fået et maksimalt bredt anvendelsesområde. Aftalen sigter mod lovforslag, der fremsættes efter den 1. juli 2018. Det vil sige lovforslag, som fremsættes fra og med folketingsåret 2018/2019. Også revision af eksisterede lovgivning skal igennem et digitaliseringstjek. Det er det første ben. Det andet ben i aftalen vedrører administrative forskrifter i form af bekendtgørelser, der udstedes fra 1. juli 2018. De skal også være klar til digitale læsninger. Også her er aftalen strakt ud til revision af bekendtgørelser. Som det tredje ben i aftalen er der en forventning om, at der også vil ske en obligatorisk vurdering af digitale implementeringskonsekvenser i forbindelse med politiske forhandlinger og forlig efter 1. juli 2018. Ved væsentlige ændringer i eksisterende lovgivning bør det efter aftalen overvejes, om der skal foretages en mere grundlæggende revision af hovedlovgivningen for at gøre den digitaliseringsparat. På sigt må aftalen forstås sådan, at den vil kunne få betydning for hele den lovmasse, eller en væsentlig del heraf, som er gældende, og som udspringer fra Folketinget. Der er indsat en revisionsklausul i aftalen, og partierne vil i 2020 vurdere, om lovgivningen i tilstrækkelig grad er digitaliseringsklar.  

Problematisk ”firkantisering”

I forhold til de konkrete lovtekniske virkninger af aftalen, er den suppleret med en vigtig vejledning fra Digitaliseringsstyrelsen fra maj 2018 med angivelse af nye lovtekniske grundprincipper og af forskellige metoder til konsekvensvurdering. Det drejer sig om en vejledning om digitaliseringsklar lovgivning, som har hovedfokus på fremtidig offentligretlig regulering. Centrale dele af Digitaliseringsstyrelsens vejledning er desuden som nævnt blevet indarbejdet i Justitsministeriets vejledning om lovkvalitet.

Lovgivning kan ifølge Digitaliseringsstyrelsens vejledning karakteriseres som digitaliseringsklar, hvis lovgivningen lever op til – eller i hvert fald indeholder en tilstrækkelig positiv vurdering af – en liste med syv grundprincipper om digitaliseringsparathed. I forhold til lovforslag mv. fra folketingsåret 2018/2019 er det generelle billede, så vidt jeg kan vurdere efter at have screenet lovforslagene, at nye lovforslag typisk forholder sig til principperne om digitaliseringsklarhed, og at det i en stor del af lovforslagene vurderes, at principperne efterleves. Der er sat mange flueben ud for digitaliseringsklarhed.

Det grundlæggende forbehold over for skøn og skønsmæssig regulering er i mine øjne drevet for vidt i aftalen om digitaliseringsklar lovgivning. Her skal der passes på. I forhold til lovgivers valg af regeltyper er budskabet bag digitaliseringsklar lovgivning klart, nemlig at skønsmæssig og rammepræget regulering i vidt omfang må anskues som et negativt og kontraproduktivt valg set i forhold til digitaliseringspotentialer.  En stor del af aftalen består i en opfordring til, at lovgivningsmagten og de dele af embedsmandsapparatet, som er involveret i lovforberedende arbejde, holder en eventuel brug af skønsmæssige regler op imod udsigten til digitale løsninger. Digitaliseringsstyrelsen opstiller således i det tredje grundprincip om digitaliseringsklar lovgivning en slags tommelfingerregel om, at objektive og enkle regler altid har fortrinsret frem for skøn og brede vurderinger. Lovgiver bør fremover så vidt muligt nedbryde lovgivning i binær logik og entydige kategorier.

Omvendt bør lovgiver reservere brugen af mere skønsmæssige, dynamiske og kontekstuelle regler til så få områder som muligt. Ønsket om reduktion af skønsmæssig lovregulering er dog ikke uden undtagelser, trods alt, og den politiske aftale fra 2018 åbner for, at der fortsat kan være grund til at lovgive ved brug af rammepræget regulering. ”Objektive regler skal kun anvendes, når det giver mening, og der ikke er behov for et fagprofessionelt skøn. En øget brug af objektive regler kan give de fagprofessionelle mulighed for at bruge mere tid på de mere komplekse sagstyper, hvor der er behov for et fagprofessionelt skøn, f.eks. i sager om barnets tarv og støtte til særligt udsatte borgere”.

Den principielle udfordring ved en markant øget brug af objektive regler i dansk lovgivning er efter min vurdering underspillet i begrebet digitaliseringsklar lovgivning. Det gælder først og fremmest i forhold til et digitalt scenarie, hvor opgaven med at træffe afgørelser over for borgere og virksomheder lægges kodet ind i it-sagsbehandlingssystemer. Hvis digitaliseringsklar lovgivning med tiden bliver et toneangivende element, vil det afføde et retligt landskab præget af ”firkantisering”. Det kan efter min vurdering indebære et tab af øjenhøjde og et mindre rum for individuelle hensyn i forhold til en facetteret og på mange måder stadig mere individualiseret virkelighed. De i aftalen fremførte argumenter om store effektivitetsmæssige fordele og lignende argumenter om, at digitalisering kan eliminere menneskelige fejl og usaglig forskelsbehandling, kan lægge et stort pres på lovregler, der indebærer et menneskeligt skøn på retsområder, hvor der er brug for det.  

Aftalen kryber uden om de svære spørgsmål

Selv om der som nævnt er en vis opmærksomhed i aftalen på, at der kan være grund til at fastholde det fagprofessionelle skøn, er aftalen ikke videre klar og operationel på dette punkt. Der er grund til at arbejde videre med at formulere indholdsmæssige pejlemærker for lovgivers valg mellem skønsmæssig og objektiv regulering. Selv om de digitale muligheder isoleret set kan tale imod brugen af skønsmæssig regulering, kan der være modhensyn, der taler for at opretholde dele af lovgivningen som en skønsmæssig regelstruktur, der er mere egnet til mødet med samfundets diversitet og kompleksitet end en regelstruktur, der består i på forhånd definerede skabeloner baseret på binær logik. Hvis der er tale om lovgivning, der lægger op til indgribende afgørelser for den enkelte, kan det også være et moment, der taler for et menneskeligt og mangesidet skøn. Muligvis er der områder – for eksempel inden for det sociale område – hvor det uanset de tekniske muligheder for at udvikle et velfungerende IT-system bør være et mål rent lovgivningsmæssigt at opretholde en menneskelig kontakt mellem borger og myndighed.

Der er i mine øjne medtaget for få og for endimensionelle eksempler i aftalen om digitaliseringsklar lovgivning på retsområder, der bør udløse grundig overvejelse hos lovgiver i forhold til valget mellem skønsregler eller objektive regler. Aftalen viger uden om de svære men vigtige spørgsmål på dette kerneområde.  Tilliden til lovgivningen kan svækkes, hvis lovgivningen i overvejende grad indrettes sådan, at det ikke bliver mennesker, der træffer forståelige afgørelser baseret på velovervejede vurderinger, men en algoritme, der på mere uforklarlig vis beregner sig frem til et resultat.

En firkantet lovgivning kan endelig gøre det vanskeligt for forvaltningsmyndigheder for eksempel i kommunalt regi at indhøste erfaringer med reguleringen og derefter finde det rette leje for praksis. Hvis lovgivningen bygges ind i en fast regelstruktur, som viser sig at være uhensigtsmæssig eller fejlagtig, vil det desuden være tids- og ressourcekrævende at ændre strukturen. Det vil kræve ny lovgivning til at rette op på skæve skabeloner. De almindelige muligheder for at klage og anlægge sag ved domstolene er i en vis forstand sat ud af spil i forhold til digitaliseringsklar lovgivning, da vi er på lovgivningsniveauet, ikke på retsanvendelsesniveauet.

Ønsket om reduktion af skønsmæssige regler er i aftalen kombineret med ønsket om fastholdelse af retssikkerhed og retssikkerhedsmæssige garantier. Hensynet til retssikkerhed udtrykkes flere steder i aftalen, blandt andet på følgende måde: ”Digitalisering af den offentlige sektor og arbejdet med digitaliseringsklar lovgivning skal ske med respekt for borgernes retssikkerhed. Det betyder blandt andet, at digitaliseringen skal bidrage til større gennemsigtighed, bedre tilgængelighed for borgere og virksomheder og en mere ensartet sagsbehandling, Samtidig skal det sikres, at digitaliseringen respekterer borgernes rettigheder i national lovgivning”.  Det lyder jo godt, fristes man til at sige. Selv om digitaliseringsklar lovgivning ­– med rette – lægger en vis vægt på retssikkerhed, er aftalen dog alligevel endt med at fremstå lidt flydende på dette punkt.

Fagjurister med vigtig rolle

Den grundlæggende digitale reform af lovgivningsarbejdet har allerede sat sig spor. Hvis arbejdet med at indrette lovgivningen til efterfølgende digitale løsninger inden for det offentlige får en dybere indvirkning på lovgivningskulturen, vil lovgivers brug af kategoriske regeltyper på et tidspunkt blive klart mere dominerende. Et stykke af vejen er dette uden problemer. Vi kan og skal ikke stille uret tilbage og blive i en analog fortid.

Udviklingen mod digitalt lovgivningsdesign kan dog få negative konsekvenser for mødet mellem stat og borger, fordi lovgivningen samlet set kan risikere at miste dynamik og virkelighedskontakt. Det er uheldigt, hvis lovgivningsmagten bliver mere optaget af at møde digitaliseringen end at møde borgeren. Her er der en principiel diskussion, der skal tages.

Det er for mig at se et tilbageskridt, at Justitsministeriets erfaring på det lovtekniske område reelt ikke nyttiggøres i forhold til digitaliseringsklarhed, da det lovtekniske arbejde ikke mere er samlet under én hat i Justitsministeriet, men er lagt over i en ny styrelse, nemlig Digitaliseringsstyrelsen. Mit indtryk er, at der bliver lavet et solidt og godt arbejde i Digitaliseringsstyrelsen, men det er alligevel diskutabelt på det overordnede plan, om en opsplitning af det lovtekniske arbejde er den rette vej at gå her. 

I det hele taget hviler et stort ansvar på de dele af centraladministrationen, der er involveret i det lovforberedende arbejde, i forhold til at sikre afbalanceret udformning af ny regulering. Både it-eksperter og jurister er nu aktører, når vi taler retssikkerhed. Fagjuristerne i ministerier og styrelser har dog en særlig vigtig rolle at udfylde, når lovgivningen skal skrues sammen, så den er kompatibel med it-løsninger. Der skal være blik for digitalisering og teknologi men også for virkelighed og retssikkerhed.

Michael Gøtze

Professor i forvaltningsret, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, arbejder med de udfordringer, som digitalisering og digital forvaltning rejser, og han har skrevet flere artikler om bl.a. digital reform af lovgivningen. Han er leder af forskningscentreret WELMA, som har digitalisering i bred juridisk forstand som et satsningsområde.