Af Grith Skovgaard Ølykke, erhvervsjuridisk rådgiver, Kammeradvokaten og Rass Holdgaard, advokat, Kammeradvokaten.

I EU’s grundlæggende formålsbestemmelser og juridiske mekanik vægtes intern frihandel og international åbenhed højt. En vigtig komponent i etableringen af både det indre marked og en EU-handelspolitik over for tredjelande er derfor også muligheden for at investere i og uden for EU. EU-retsordenen tog på dette område nogle vigtige skridt i liberaliserende retning i 90’erne og 00’erne.

Med Maastricht-traktaten i 1993 fik reglerne om kapitalens fri bevægelighed traktatstatus og direkte virkning. Disse regler har som mål at afskaffe restriktioner på kapitalens fri bevægelighed ikke kun internt, men også i forhold til tredjelande (TEUF artikel 63-66). Med Lissabon-traktaten i  2009 fik EU i TEUF artikel 207 eksklusiv kompetence for så vidt angår direkte udenlandske investeringer (FDI). Disse regelsæt har sat mærkbare grænser for medlemsstaternes mulighed for at bevare og indgå bilaterale investeringsaftaler med tredjelande og for selv at regulere, hvilke udenlandske investorer de ønsker.

Ny bekymring for udenlandsk indflydelse

De seneste år har pendulet svunget i en anden retning. Flere af EU’s medlemslande har oplevet en betydelig vækst i investeringer fra bl.a. kinesiske (ofte statsejede) fonde og virksomheder, mens det ikke har været tilsvarende let for EU-virksomheder at investere i Kina. Kinesiske virksomheders opkøb af Piræus Havn, det britiske Hinkley Point atomkraftværk, bilproducenterne Peugeot, Citroën og Daimler og opkøb i Heathrow og Frankfurt lufthavne er eksempler.

Selv om den samlede mængde kinesiske investeringer i EU fortsat er beskeden, har der de seneste ti år været en væsentlig stigning i kinesiske investeringer i EU – i 2016, som var det hidtil mest aktive år, steg indgående direkte investeringer med 77 procent til cirka 36 mia. euro. Med penge kommer indflydelse. Derfor er der i stigende grad opstået bekymring for, om EU’s grundlæggende præference for frihandel og international åbenhed er blevet for naiv.

I Danmark kender vi også bekymringerne. Selv om Danmark principielt også er positivt stemt over for udenlandske investeringer, har der de seneste år været livlig debat om, hvem der bør eje visse vigtige danske virksomheder. Ejerskabet af TDC, salget af Maersk Olie & Gas til franske Total, kapitaludvidelsen i DONG (Ørsted) med deltagelse af Goldman Sachs, salget af vaccineenheden i Statens Seruminstitut og forsøgene på at sælge TV2 og Radius er nyere eksempler.  

Listen er lang, og bekymringerne i forbindelse med konkrete transaktioner har været meget forskelligartede – og slet ikke kun rettet mod Kina: Kan vi sikre, at staten får den rigtige pris for salg af sine aktiver? Kan vi sikre, at køberne betaler skat? Kan vi sikre, at køberne driver forretningen forsvarligt efter salget – at de bliver ved med at sende dansk public service-tv, at levere el i vores huse osv.? Kan vi undgå, at fjendtligtsindede stater får kontrol over vores kritiske infrastruktur og indsigt i vores følsomme oplysninger?

Tillader EU-retten, at vi beskytter os?    

Svaret er ja. Inden for EU-rettens rammer kan vi i vidt omfang beskytte alle disse legitime hensyn uden at overtræde EU’s handelspolitiske kompetence og EU’s regler om fri bevægelighed, statsstøtte og konkurrence. Men udgangspunktet efter Lissabon-traktaten er, at det er EU – og ikke medlemsstaterne – der er kompetent til at regulere handelsrelationerne med tredjelande, inklusive spørgsmålet om hvornår udenlandske direkte investeringer skal tillades. EU skal altså give medlemsstaterne denne kompetence tilbage, før de kan bruge den til at indføre nationale ordninger. Udgangspunktet er også, at EU-retten ikke tillader, at medlemsstaterne bruger deres bekymringer over ejerskabet af kritisk infrastruktur som undskyldning for at favorisere deres egne virksomheder og økonomier. EU-retten tillader ikke usaglig nationalitetsdiskrimination, og EU-retten tillader ikke, at medlemsstaterne subsidierer udvalgte virksomheder ved at sælge aktiver ud for billigt.

I de kommende år vil der inden for EU skulle findes en ny og afbalanceret tilgang til reguleringen af udenlandske opkøb i EU’s medlemsstater. Udenlandske direkte investeringer fra tredjelande har ikke hidtil været detaljeret reguleret på EU-niveau, og medlemsstaternes lovgivninger er i dag ganske forskellige. EU’s institutioner og mange af medlemsstaterne har derfor måttet begynde forfra med spørgsmål som: Hvor opstår udfordringerne - i hvilke sektorer og hvilke infrastrukturer? Hvem skal regulere - EU eller de enkelte medlemsstater? Hvilke instrumenter vil virke i praksis, når vi skal kontrollere konkrete transaktioner (f.eks. kontrol før eller efter investeringen foretages)?

Kommissionens forslag til en screeningsramme

Europa-Kommissionen har i 2017 taget et første vigtigt skridt med fremsættelsen af et forslag til en forordning, der skal give EU’s medlemsstater mulighed for at screene udenlandske investeringer. Forslaget blev med nogle ændringer godkendt af Parlamentet den 13. januar 2019. Rådet forventes i skrivende stund at behandle forslaget den 5. marts 2019.

Hovedformålet med at tillade medlemsstaterne at stramme grebet om udenlandske direkte investeringer er at beskytte vigtige europæiske aktiver mod investeringer, der ville skade EU’s eller medlemsstaternes legitime interesser.

12 medlemsstater har allerede i dag screeningsordninger for direkte udenlandske investeringer. Forordningsforslaget lægger i tråd hermed op til at tillade medlemsstaterne at opretholde, ændre eller indføre mekanismer til screening af udenlandske direkte investeringer af hensyn til sikkerheden eller den offentlige orden. Forslaget opregner, hvilke forhold der kan tages hensyn til i vurderingen af, om sikkerheden eller den offentlige orden er truet, men opregningen er ikke udtømmende og giver plads til at inddrage andre forhold. Medlemsstaterne skal kunne tage hensyn til investeringens potentielle virkninger på blandt andet kritisk infrastruktur, kritisk teknologi og forsyningssikkerhed, og deres vurdering kan tage højde for, om den udenlandske investor kontrolleres af regeringen i et tredjeland, herunder gennem betydelig finansiering.

Forslaget tillader også, at medlemsstaterne søger at forhindre omgåelse af screeningsmekanismer og screeningsafgørelser. Forslaget stiller krav om, at medlemsstaternes screeningsmekanismer skal være gennemsigtige, og de må ikke forskelsbehandle forskellige tredjelande. Medlemsstaterne skal som minimum fastlægge de omstændigheder, der udløser en screening, begrundelsen for screeningen og procedureregler. Endvidere skal det være muligt retligt at anfægte de beslutninger, medlemsstaterne træffer som følge af en screening.

Forslaget indeholder ikke et krav om, at medlemsstaterne skal indføre en screeningsordning for udenlandske direkte investeringer, eller hvordan sådanne ordninger konkret skal udformes – herunder om screening skal ske før eller efter gennemførelsen af en investering.

I henhold til forslaget får Kommissionen ret til at afgive udtalelse til medlemsstaterne om udenlandske direkte investeringer, der kan påvirke projekter eller programmer af EU-interesse. Der findes en vejledende liste i et bilag til forordningen, som beskriver, hvilke projekter Kommissionen kan screene og udtale sig om. Den omfatter især projekter, der involverer væsentlig EU-støtte, eller som er etableret ved EU's lovgivning om kritiske infrastrukturer, kritiske teknologier eller kritiske råvarer. Men medlemsstaten træffer den endelige afgørelse om, hvorvidt investeringen skal tillades eller ej og eventuelle betingelser herfor. Derudover foreslår Kommissionen, at medlemsstater skal have lov til at udtale sig i forbindelse med en udenlandsk direkte investering i en anden medlemsstat.

Uanset om en medlemsstat har en screeningsmekanisme eller ej, betyder Kommissionens og andre medlemsstaters ret til at involvere sig i udenlandske direkte investeringer, at der må fastlægges regler om samarbejdet mellem medlemsstaterne og med Kommissionen. Der fastlægges derfor i forslaget en underrettelsespligt samt regler om udveksling af oplysninger, om tidsfrister for udtalelser samt om oprettelse af et såkaldt kontaktpunkt - single point of contact - som skal betjene Kommissionen og andre medlemsstater i forbindelse med henvendelser om udenlandske direkte investeringer. Dette sætter visse administrative og tidsmæssige rammer for screeningsprocesserne.

Hvis en medlemsstat har en screeningsordning og modtager en udtalelse fra Kommissionen eller en anden medlemsstat, er den forpligtet til at tage behørigt hensyn til bemærkningerne. Hvis en udtalelse fra Kommissionen ikke følges, skal medlemsstaten give en begrundelse herfor. Hvis en medlemsstat ikke har en screeningsordning, kan medlemsstaten inddrage bemærkningerne i sin generelle politikudformning. Der er, som man kan se, ikke mange konkrete forpligtelser i forslaget, der mest af alt udstikker en grundlæggende ramme, og tilbagefører noget kompetence til medlemsstaterne.

Hvad gør vi i Danmark?

I Danmark har vi ikke en samlet ordning for screening af udenlandske direkte investeringer. Men spørgsmålet er højt på agendaen. Af regeringens udenrigs- og sikkerhedspolitiske strategi for 2019-2020 fremgår det således, at regeringen ser på mulighederne for at indføre en screeningsordning herhjemme. Vi har i øjeblikket kun forskellige sektorspecifikke regler inden for blandt andet krigsmateriel, cybersikkerhed, forsyningssikkerhed - herunder for el og gas, aktiviteter i det ydre rum og finansielle virksomheder.

Rass Holdgaard

Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.

Grith Skovgaard Ølykke

Ph.d., Erhvervsjuridisk rådgiver, Director i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver danske myndigheder om bl.a. statsstøtteret og udbudsret. Hun har tidligere været professor (mso) på CBS.