Bemærkninger til Procesretsudvalgets forslag i Advokaten 5/2010
Af Håkun Djurhuus, advokat og partner hos Lind Cadovius og Christian Lundblad, byretspræsident, Aalborg Byret
Indledning
Advokatsamfundets Procesretsudvalg præsenterede i Advokaten 5/2010 nogle overvejelser og konkrete forslag om ændringer til rammerne for bevisførelsen i civile sager. Det var en fornøjelse at læse udvalgets oplæg, der grundigt og velovervejet analyserer helt relevante og konkrete problemstillinger fra retssalene. Vi har forstået indlæggene i Advokaten som en opfordring til debat, og det fortjener Procesretsudvalgets gode initiativ.
Vi har fokuseret på udvalgets indlæg om adgang til anvendelse af partsudpegede eksperter som bevismiddel. Artiklens indledning synes at argumentere for at tillade partsudpegede ekspertvidner som alternativ til syn og skøn, hvorimod artiklens afslutning alene indeholder et konkret forslag om udvidet adgang til at anvende partsudpegede ekspertvidner som supplement til syn og skøn. Begge dele er vi noget forbeholdne overfor.
I det nuværende system styres tilvejebringelsen af sagkyndig bevisførelse i teknisk betonede sager, i alt væsentligt af rpl. kapitel 19 vedrørende syn og skøn, de ikke-lovregulerede, praksisbestemte, grundsætninger om sagkyndige erklæringer, ofte kombineret med rpl. § 343 vedrørende tilvejebringelse af indenretsligt syn og skøn, uden samtidig retssag. Begæringer om fremlæggelse af ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, henholdsvis ensidigt udpegede sagkyndige ekspertvidners vidneudsagn, afskæres sædvanligvis under henvisning til rpl. § 341 (“Bevisførelse, der skønnes at være uden betydning for sagen, kan ikke finde sted").
Udviklingstendenser
Inden for voldgiftsretten er der for tiden en udvikling i retning af, i videre omfang, at lade parterne have ansvaret for bevisførelsen. Dette kendes bl.a. fra IBA Rules on the Taking of Evidence in international Commercial Arbitration fra 1999, hvor der anvendes både ’Party-Appointed Experts’ og ’Tribunal- Appointed Experts’. Denne ordning blev sidste år adopteret af Voldgiftsforeningen i Danmark i et forslag til et regelsæt, som formentlig allerede anvendes i en række voldgiftsklausuler.
En anden tendens, som vi møder ved domstolene, går i retning af at overlade et større ansvar til retten for oplysning af sagerne. Denne udvikling støttes på et samfundsmæssigt ønske om hurtigere og billigere konfliktløsning. Tydeligst ses det i småsagsprocessens ordning, hvor sagens oplysning, herunder formulering af spørgsmål til sagkyndige, er overladt til retten, jf. retsplejelovens §§ 403 og 404. Også udbredelsen af organer, der hurtigt kan anbefale uvildige og kompetente skønsmænd inden for særlige fagområder, kombineret med et ønske om procesøkonomiske optimeringer, er medvirkende til, at der ved domstolene i dag anvendes langt flere ressourcer end tidligere på skønsforretninger, både før (rpl. § 343) og under verserende sager.
I en lang række udenlandske jurisdiktioner, er adgangen til at føre partsudpegede ekspertvidner på det nærmeste en selvfølge.
I norsk retspleje er udgangspunktet en officialmaxime i relation til indhentelse af sagkyndige beviser, jf. herved den norske tvistelovs § 25-4 (“Retten fastsetter hva den sakkyndige skal utrede, og gir de nødvendige instrukser").
Udgangspunktet i Norge er, at sagen oplyses af en uvildig sagkyndig udpeget af retten. Der er dog i tvistelovens § 25-6 adgang til, at en part kan føre egne ekspertvidner, der er berettigede til at følge hovedforhandlingen i dens helhed, og til at stille spørgsmål til parter, vidner og andre sagkyndige.
I svensk retspleje er der vedrørende sagkyndig bevisoptagelse fastsat regler, der også minder mest om officialmaximen. Det fremgår således af den svenske rättegångsbalk kapitel 40 § 10, stk.1,1. punktum, at den uvildige sagkyndige skal afhøres af retten, og alene med rettens tilladelse kan afhøres af parterne. Den svenske rättegångsbalk kapitel 40 § 19, åbner imidlertid, ligesom den norske tvistelov, mulighed for, at parterne kan afhøre partsudpegede ekspertvidner, der ikke er udmeldt af retten.
Betydningen af skønserklæringer
En meget betydelig del af de civilretlige tvister afgøres på grundlag af et dokumenterbart faktum, enten i form af bevisdokumenter, såsom kontrakter, eller uvildige sagkyndige vurderinger i form af, typisk, syn og skøn, eller egentlige sagkyndige erklæringer. I de mange sager, hvor sagens udfald afhænger af en teknisk, sagkyndig, vurdering bliver skønsmanden i realiteten ’dommer’, idet sagens udfald ofte vil være afgjort, når skønsmanden har afgivet sin erklæring.
Eftersom retspraksis vedrørende adgangen til nyt syn og skøn ved samme eller en anden skønsmand i henhold til rpl. § 210, – med rette – er særdeles restriktiv, er mulighederne for at ændre en ugunstig, mangelfuld eller endog forkert skønserklæring i praksis særdeles begrænsede. Risikoen for, at sager afgøres på baggrund af forkerte eller mangelfulde skønserklæringer, er imidlertid den pris, der må betales for det nuværende system, der i vid udstrækning indrømmer parterne mulighed for en processuelt betryggende, uvildig, bevisoptagelse.
Partsstyret proces
Domstolsprocessen vedrørende syn og skøn er i vid udstrækning partsstyret, idet parterne i realiteten, hvis der er enighed, har autonomi til at styre valg af syns- og skønsmand, jf. § 200, stk. 1, udformning af syns- og skønstemaet, adgang til at klage over skønsmandens fremgangsmåde, og forlange omgørelse eller fuldstændiggørelse af skønsforretningen, jf. rpl. § 203, stk. 3, etc. Parterne har endvidere ret til at gøre indsigelser over for oprindelig eller efterfølgende inhabilitet hos skønsmanden.
Risikoen for forkerte resultater, som følge af dette hensigtsmæssige og processuelt betryggende system, har naturligvis altid været erkendt. Indtil retsplejeloven trådte i kraft i 1919 (og i særlige tilfælde også derefter), var der mulighed for, at begære et ’overskøn’ ved det dobbelte antal skønsmænd i tilfælde, hvor en part var uenig i skønsmandens vurderinger. Denne mulighed eksisterer ikke længere.
Der udfoldes i stedet betydelige bestræbelser fra advokaternes side m.h.t. både vurdering af skønsmandens kvalifikationer, som grundlag for at vælge den rigtige skønsmand, formulering af spørgsmål samt fremførelse af supplerende spørgsmål.
Sagkyndige dommere
Med domstolsreformen blev der fra 1. januar 2007 åbnet mulighed for – i videre omfang end den tidligere retsplejelovs § 6, stk. 4, § 6 a og § 18 b muliggjorde – at også by- og landsretterne kan bestemme, at de under hovedforhandlingen skal tiltrædes af to sagkyndige medlemmer, hvis fagkundskab skønnes at være af betydning for sagen, jf. rpl. § 20, stk. 1. Omkostningerne ved de sagkyndige dommeres medvirken afholdes af retten, og det må derfor påregnes, at parter, som har svært ved at finansiere et traditionelt syn og skøn, som et – gratis – alternativ (et “fattigmands syn og skøn" om man vil) vælger at begære medvirken af sagkyndige dommere. Medvirken af sagkyndige dommere rummer også mulighed for, med en noget større sikkerhedsmargin, at få foretaget et ’overskøn’ eller med andre ord en kvalitetssikring af en skønsmands arbejde.
Praksis vedrørende inddragelse af sagkyndige dommere er endnu begrænset. Det må forventes, i takt med at erfaringerne og listerne over sagkyndige bliver mere kendte, at ordningen med sagkyndige dommere udbredes, hvilket vi i mange år har nydt godt af ved Sø- og Handelsretten og i voldgiftssagerne.
Partsudpegede eksperter som supplement til syn og skøn
Det er efter vores opfattelse ikke hensigtsmæssigt, at de juridiske dommere bringes i en situation, hvor de skal vurdere, hvorvidt skønsmandens eller de partsudpegede ekspertvidners, modsatrettede, skøn er det rette. Det må således for en juridisk dommer være overordentlig vanskeligt at skulle vurdere, hvem af to eller tre tekniske eksperter, der har ret, når eksperterne indtager modsatrettede standpunkter til besvarelsen af retligt relevante, tekniske, spørgsmål. Hvis ekspertvidne A siger sort og ekspertvidne B hvidt, og hvis der ikke medvirker en uvildig skønsmand, kan retten naturligvis være nødsaget til at afgøre den tekniske tvist ved hjælp af de almindelige bevisbyrderegler. Medvirker der både partsudpegede ekspertvidner og en skønsmand, kan retten dog vælge at lægge vægt på skønsmandens udsagn, idet skønsmanden, i modsætning til parternes ekspertvidner, netop er uvildig og typisk er foreslået af et sagkyndigt organ (Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, Dansk Ejendomsmæglerforening eller lignende).
Procesøkonomiske overvejelser fører også til, at et forslag om admittering af partsudpegede ekspertvidner, som supplement til syn og skøn, bør overvejes nøje. Såfremt den part, der har fået en ugunstig skønserklæring, inddrager et af parten selv udpeget ekspertvidne, enten ved fremlæggelse af en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring og/eller ved indkaldelse af den pågældende som sagkyndigt ekspertvidne under hovedforhandlingen, vil modparten oftest være presset til at gøre det samme. Dette vil i givet fald medføre en væsentlig fordyrelse af processen og en tidsmæssig belastning af sagen. Retten skal i så fald vælge mellem tre, potentielt direkte modsatrettede tekniske vurderinger, og det kan vel medføre, at hovedforhandlinger afvikles på et for alle deltagere mere usikkert faktisk grundlag, end hvis der blot havde medvirket én uvildig syns- og skønsmand.
Partsudpegede eksperter som alternativ til syn og skøn
Såfremt der i en sag ikke gennemføres syn og skøn, idet den ene part, indledningsvis, søger at løfte sin bevisbyrde ved fremlæggelse af en ensidigt indhentet eksperterklæring, eller ved at føre en ensidigt udpeget ekspert som ekspertvidne under hovedforhandlingen, vil den anden part oftest være presset til at gøre det samme. Hvis de to eksperter er uenige, vil den part, der har bevisbyrden, antagelig se sig nødsaget til at fremsætte begæring om, at der i sagen tillige igangsættes syn og skøn, i håb om, at skønsmanden støtter partens ekspertvidne. Derudover vil sagen i så fald blive belastet med omkostninger til tre eksperter, uden at dette nødvendigvis øger mulighederne for at få en materielt rigtig afgørelse i sagen.
Retssikkerhed
Inddragelse af partsudpegede sagkyndige ekspertvidner kan medføre, at et antal eksperter, svarende til antallet af parter i en sag, samt en skønsmand udpeget af retten, medvirker. Om retten tillader det, (det gjorde hverken byretten eller Vestre Landsret i FM 2010.129 VLK) vil der tilmed kunne inddrages sagkyndige dommere. De dermed forbundne øgede udgifter til bevisførelsen udgør en selvstændig retssikkerhedsmæssig udfordring.
Det kan næppe forventes, at retshjælpsforsikringsselskaberne eller statskassen vil finansiere et sådant bevismæssigt oprustningskapløb. I det omfang den ene part har økonomisk mulighed for, at ’købe’ et dyrt og fremtrædende ekspertvidne, vil der tillige opstå en retssikkerhedsmæssigt betænkelig situation i forhold til den part, der ikke i økonomisk henseende har samme mulighed.
Af Håkun Djurhuus, advokat og partner hos Lind Cadovius og Christian Lundblad, byretspræsident, Aalborg Byret
Indledning
Advokatsamfundets Procesretsudvalg præsenterede i Advokaten 5/2010 nogle overvejelser og konkrete forslag om ændringer til rammerne for bevisførelsen i civile sager. Det var en fornøjelse at læse udvalgets oplæg, der grundigt og velovervejet analyserer helt relevante og konkrete problemstillinger fra retssalene. Vi har forstået indlæggene i Advokaten som en opfordring til debat, og det fortjener Procesretsudvalgets gode initiativ.
Vi har fokuseret på udvalgets indlæg om adgang til anvendelse af partsudpegede eksperter som bevismiddel. Artiklens indledning synes at argumentere for at tillade partsudpegede ekspertvidner som alternativ til syn og skøn, hvorimod artiklens afslutning alene indeholder et konkret forslag om udvidet adgang til at anvende partsudpegede ekspertvidner som supplement til syn og skøn. Begge dele er vi noget forbeholdne overfor.
I det nuværende system styres tilvejebringelsen af sagkyndig bevisførelse i teknisk betonede sager, i alt væsentligt af rpl. kapitel 19 vedrørende syn og skøn, de ikke-lovregulerede, praksisbestemte, grundsætninger om sagkyndige erklæringer, ofte kombineret med rpl. § 343 vedrørende tilvejebringelse af indenretsligt syn og skøn, uden samtidig retssag. Begæringer om fremlæggelse af ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, henholdsvis ensidigt udpegede sagkyndige ekspertvidners vidneudsagn, afskæres sædvanligvis under henvisning til rpl. § 341 (“Bevisførelse, der skønnes at være uden betydning for sagen, kan ikke finde sted").
Udviklingstendenser
Inden for voldgiftsretten er der for tiden en udvikling i retning af, i videre omfang, at lade parterne have ansvaret for bevisførelsen. Dette kendes bl.a. fra IBA Rules on the Taking of Evidence in international Commercial Arbitration fra 1999, hvor der anvendes både ’Party-Appointed Experts’ og ’Tribunal- Appointed Experts’. Denne ordning blev sidste år adopteret af Voldgiftsforeningen i Danmark i et forslag til et regelsæt, som formentlig allerede anvendes i en række voldgiftsklausuler.
En anden tendens, som vi møder ved domstolene, går i retning af at overlade et større ansvar til retten for oplysning af sagerne. Denne udvikling støttes på et samfundsmæssigt ønske om hurtigere og billigere konfliktløsning. Tydeligst ses det i småsagsprocessens ordning, hvor sagens oplysning, herunder formulering af spørgsmål til sagkyndige, er overladt til retten, jf. retsplejelovens §§ 403 og 404. Også udbredelsen af organer, der hurtigt kan anbefale uvildige og kompetente skønsmænd inden for særlige fagområder, kombineret med et ønske om procesøkonomiske optimeringer, er medvirkende til, at der ved domstolene i dag anvendes langt flere ressourcer end tidligere på skønsforretninger, både før (rpl. § 343) og under verserende sager.
I en lang række udenlandske jurisdiktioner, er adgangen til at føre partsudpegede ekspertvidner på det nærmeste en selvfølge.
I norsk retspleje er udgangspunktet en officialmaxime i relation til indhentelse af sagkyndige beviser, jf. herved den norske tvistelovs § 25-4 (“Retten fastsetter hva den sakkyndige skal utrede, og gir de nødvendige instrukser").
Udgangspunktet i Norge er, at sagen oplyses af en uvildig sagkyndig udpeget af retten. Der er dog i tvistelovens § 25-6 adgang til, at en part kan føre egne ekspertvidner, der er berettigede til at følge hovedforhandlingen i dens helhed, og til at stille spørgsmål til parter, vidner og andre sagkyndige.
I svensk retspleje er der vedrørende sagkyndig bevisoptagelse fastsat regler, der også minder mest om officialmaximen. Det fremgår således af den svenske rättegångsbalk kapitel 40 § 10, stk.1,1. punktum, at den uvildige sagkyndige skal afhøres af retten, og alene med rettens tilladelse kan afhøres af parterne. Den svenske rättegångsbalk kapitel 40 § 19, åbner imidlertid, ligesom den norske tvistelov, mulighed for, at parterne kan afhøre partsudpegede ekspertvidner, der ikke er udmeldt af retten.
Betydningen af skønserklæringer
En meget betydelig del af de civilretlige tvister afgøres på grundlag af et dokumenterbart faktum, enten i form af bevisdokumenter, såsom kontrakter, eller uvildige sagkyndige vurderinger i form af, typisk, syn og skøn, eller egentlige sagkyndige erklæringer. I de mange sager, hvor sagens udfald afhænger af en teknisk, sagkyndig, vurdering bliver skønsmanden i realiteten ’dommer’, idet sagens udfald ofte vil være afgjort, når skønsmanden har afgivet sin erklæring.
Eftersom retspraksis vedrørende adgangen til nyt syn og skøn ved samme eller en anden skønsmand i henhold til rpl. § 210, – med rette – er særdeles restriktiv, er mulighederne for at ændre en ugunstig, mangelfuld eller endog forkert skønserklæring i praksis særdeles begrænsede. Risikoen for, at sager afgøres på baggrund af forkerte eller mangelfulde skønserklæringer, er imidlertid den pris, der må betales for det nuværende system, der i vid udstrækning indrømmer parterne mulighed for en processuelt betryggende, uvildig, bevisoptagelse.
Partsstyret proces
Domstolsprocessen vedrørende syn og skøn er i vid udstrækning partsstyret, idet parterne i realiteten, hvis der er enighed, har autonomi til at styre valg af syns- og skønsmand, jf. § 200, stk. 1, udformning af syns- og skønstemaet, adgang til at klage over skønsmandens fremgangsmåde, og forlange omgørelse eller fuldstændiggørelse af skønsforretningen, jf. rpl. § 203, stk. 3, etc. Parterne har endvidere ret til at gøre indsigelser over for oprindelig eller efterfølgende inhabilitet hos skønsmanden.
Risikoen for forkerte resultater, som følge af dette hensigtsmæssige og processuelt betryggende system, har naturligvis altid været erkendt. Indtil retsplejeloven trådte i kraft i 1919 (og i særlige tilfælde også derefter), var der mulighed for, at begære et ’overskøn’ ved det dobbelte antal skønsmænd i tilfælde, hvor en part var uenig i skønsmandens vurderinger. Denne mulighed eksisterer ikke længere.
Der udfoldes i stedet betydelige bestræbelser fra advokaternes side m.h.t. både vurdering af skønsmandens kvalifikationer, som grundlag for at vælge den rigtige skønsmand, formulering af spørgsmål samt fremførelse af supplerende spørgsmål.
Sagkyndige dommere
Med domstolsreformen blev der fra 1. januar 2007 åbnet mulighed for – i videre omfang end den tidligere retsplejelovs § 6, stk. 4, § 6 a og § 18 b muliggjorde – at også by- og landsretterne kan bestemme, at de under hovedforhandlingen skal tiltrædes af to sagkyndige medlemmer, hvis fagkundskab skønnes at være af betydning for sagen, jf. rpl. § 20, stk. 1. Omkostningerne ved de sagkyndige dommeres medvirken afholdes af retten, og det må derfor påregnes, at parter, som har svært ved at finansiere et traditionelt syn og skøn, som et – gratis – alternativ (et “fattigmands syn og skøn" om man vil) vælger at begære medvirken af sagkyndige dommere. Medvirken af sagkyndige dommere rummer også mulighed for, med en noget større sikkerhedsmargin, at få foretaget et ’overskøn’ eller med andre ord en kvalitetssikring af en skønsmands arbejde.
Praksis vedrørende inddragelse af sagkyndige dommere er endnu begrænset. Det må forventes, i takt med at erfaringerne og listerne over sagkyndige bliver mere kendte, at ordningen med sagkyndige dommere udbredes, hvilket vi i mange år har nydt godt af ved Sø- og Handelsretten og i voldgiftssagerne.
Partsudpegede eksperter som supplement til syn og skøn
Det er efter vores opfattelse ikke hensigtsmæssigt, at de juridiske dommere bringes i en situation, hvor de skal vurdere, hvorvidt skønsmandens eller de partsudpegede ekspertvidners, modsatrettede, skøn er det rette. Det må således for en juridisk dommer være overordentlig vanskeligt at skulle vurdere, hvem af to eller tre tekniske eksperter, der har ret, når eksperterne indtager modsatrettede standpunkter til besvarelsen af retligt relevante, tekniske, spørgsmål. Hvis ekspertvidne A siger sort og ekspertvidne B hvidt, og hvis der ikke medvirker en uvildig skønsmand, kan retten naturligvis være nødsaget til at afgøre den tekniske tvist ved hjælp af de almindelige bevisbyrderegler. Medvirker der både partsudpegede ekspertvidner og en skønsmand, kan retten dog vælge at lægge vægt på skønsmandens udsagn, idet skønsmanden, i modsætning til parternes ekspertvidner, netop er uvildig og typisk er foreslået af et sagkyndigt organ (Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, Dansk Ejendomsmæglerforening eller lignende).
Procesøkonomiske overvejelser fører også til, at et forslag om admittering af partsudpegede ekspertvidner, som supplement til syn og skøn, bør overvejes nøje. Såfremt den part, der har fået en ugunstig skønserklæring, inddrager et af parten selv udpeget ekspertvidne, enten ved fremlæggelse af en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring og/eller ved indkaldelse af den pågældende som sagkyndigt ekspertvidne under hovedforhandlingen, vil modparten oftest være presset til at gøre det samme. Dette vil i givet fald medføre en væsentlig fordyrelse af processen og en tidsmæssig belastning af sagen. Retten skal i så fald vælge mellem tre, potentielt direkte modsatrettede tekniske vurderinger, og det kan vel medføre, at hovedforhandlinger afvikles på et for alle deltagere mere usikkert faktisk grundlag, end hvis der blot havde medvirket én uvildig syns- og skønsmand.
Partsudpegede eksperter som alternativ til syn og skøn
Såfremt der i en sag ikke gennemføres syn og skøn, idet den ene part, indledningsvis, søger at løfte sin bevisbyrde ved fremlæggelse af en ensidigt indhentet eksperterklæring, eller ved at føre en ensidigt udpeget ekspert som ekspertvidne under hovedforhandlingen, vil den anden part oftest være presset til at gøre det samme. Hvis de to eksperter er uenige, vil den part, der har bevisbyrden, antagelig se sig nødsaget til at fremsætte begæring om, at der i sagen tillige igangsættes syn og skøn, i håb om, at skønsmanden støtter partens ekspertvidne. Derudover vil sagen i så fald blive belastet med omkostninger til tre eksperter, uden at dette nødvendigvis øger mulighederne for at få en materielt rigtig afgørelse i sagen.
Retssikkerhed
Inddragelse af partsudpegede sagkyndige ekspertvidner kan medføre, at et antal eksperter, svarende til antallet af parter i en sag, samt en skønsmand udpeget af retten, medvirker. Om retten tillader det, (det gjorde hverken byretten eller Vestre Landsret i FM 2010.129 VLK) vil der tilmed kunne inddrages sagkyndige dommere. De dermed forbundne øgede udgifter til bevisførelsen udgør en selvstændig retssikkerhedsmæssig udfordring.
Det kan næppe forventes, at retshjælpsforsikringsselskaberne eller statskassen vil finansiere et sådant bevismæssigt oprustningskapløb. I det omfang den ene part har økonomisk mulighed for, at ’købe’ et dyrt og fremtrædende ekspertvidne, vil der tillige opstå en retssikkerhedsmæssigt betænkelig situation i forhold til den part, der ikke i økonomisk henseende har samme mulighed.