Domstolene bør være meget mere tilbageholdende med at acceptere begrænsninger i forsvarernes aktindsigt. Enhver rimeligt begrundet tvivl bør komme tiltalte og dennes forsvar til gode.
Af Holger Kallehauge, tidl. landsdommer
Hvad er det, der sker, når forsvareren ikke får fuld indsigt i en straffesags akter?
Umiddelbart kan de begrænsninger, som nu og da foretages, måske virke velbegrundede og relativt uskyldige, men er de nu også det?
Når det sker, hvad kan en forsvarer så stille op, og hvilken betydning får det for retten og hele sagens bedømmelse?
Det er de spørgsmål, som vil blive belyst i det følgende med udgangspunkt dels i nogle grundlæggende værdier, dels i nogle negative faktorer, som spiller med ind og forringer den traditionelle respekt for betydningen af domstolskontrol og retssikkerhed.
Den folkelige retsfølelse har ikke vist sig synderlig virksom som en beskyttelse mod mere vidtgående beføjelser til politiet i form af midler som øget overvågning, udvidet internationalt politisamarbejde, navnlig inden for EU.
Den mest fremtrædende reaktion i befolkningen synes at have været, AT ”mig må de da gerne kontrollere og overvåge, jeg har jo intet at skjule.”
Man overser let, at indgrebenes legitimitet er af helt forskellig art navnlig afhængig af, om de har en rent forebyggende karakter og skal lette opklaring og efterforskning, eller om de griber ind i en muligt efterfølgende straffesags behandling.
Hvorfor taler vi om denne problematik?
Det gør vi, fordi der gribes ind i domstolenes bevisbedømmelse.
Hvordan skal man kunne forsvare et menneske imod en tiltale uden at kende hele det grundlag, som anklageren bygger tiltalen på?
Retten tager aldrig stilling til virkeligheden, men kun til det billede af virkeligheden, som anklager og forsvarer i forening gennem bevisførelsen tegner af virkeligheden i retten. Virkeligheden opleves af parterne, tiltalte, offeret, og eventuelle vidner. Det er Platons virkelighedSbeskrivelse, som hver dag udfoldes i vore retslokaler. Vi ser i retten skyggerne på væggen siddende med ryggen til dem, der danser om bålet. Denne erkendelse bør altid erindres og give dommere respekt og ydmyghed over for deres hverv. Bevisbedømmelse uden skepsis, tvivl og nøje eftertænksomhed er hybris.
Det er denne problematik, som er blevet særlig aktuel i terrorsager.
Domstolskontrol ved uafhængige upartiske domstole er en forudsætning for en retfærdig rettergang. Grundlovens § 3 om magtens tredeling forudsætter og bør dermed også garantere eksistensen af uafhængige upartiske domstole.
Enhver begrænsning i forsvarerens aktindsigt forringer muligheden for og dermed værdien af
adgangen til kontradiktion.
Ethvert indgreb i domstolenes frie bevisbedømmelse forringer retternes prøvelsesmulighed og dermed værdien af domstolskontrol.
Begrænsninger i forsvarerens aktindsigt
Reglerne om forsvarerens aktindsigt er undergået en række forandringer i de senere år. Mens man oprindelig indtog en liberal holdning, da rpl. § 745 blev udformet på grundlag af strafferetsplejeudvalgets betænkning nr. 622 af 1971, jfr. lov nr. 243 af 8/6 1978, er der senere sket indskrænkninger i to omgange først ved rockerloven, jfr. lov nr. 436 af 10/6 2003 og senest ved lov nr. 215 af 31/3 2004, terrorpakke nr. 2.
Retstilstanden i henhold til 1978-loven
Strafferetsplejeudvalget fandt, at der var brug for regler, der fastslog, at forsvareren har adgang til at følge politiets efterforskning, og som indfører en principiel ligestilling mellem politiet og forsvareren med hensyn til sagens undersøgelse.
Efter den dagældende rpl. § 745 fik forsvareren “adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, politiet har tilvejebragt.” Genparter blev tilstillet forsvareren i det omfang, det kunne ske uden ulempe. Dette materiale måtte forsvareren ganske som nu ikke overlade til sin klient eller andre uden politiets samtykke. Efter reglens stk. 4 kunne forsvarerens adgang til aktindsigt undtagelsesvis fraviges, hvis hensynet til fremmede magter, til statens sikkerhed, eller til sagens opklaring eller tredjemand gjorde dette påkrævet. Endvidere kunne man give forsvareren tavshedspålæg. I bemærkningerne til lovforslaget blev det betonet, at begrænsninger i forsvarerens aktindsigt skulle anvendes med betydelig tilbageholdenhed, jfr. ordet “undtagelsesvis”.
Materialet omfattede – som nu – politirapporter, herunder o-rapporter, beslaglagte dokumenter og genstande, tekniske erklæringer m.v. Materialet ansås for tilvejebragt, når det var undergivet politiets rådighed.
Rockerloven
Ved denne lov blev rpl. § 745 bl.a. ændret, således at forsvarerens aktindsigt blev begrænset til at omfatte “det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen eller tiltalen vedrører.”
Det nye var navnlig tilføjelsen om, at materialet skulle være tilvejebragt til brug for den sag, sigtelsen eller tiltalen vedrører.
Betydningen af denne begrænsning er meget grundigt og skarpsindigt belyst af Thomas Rørdam i en artikel i Festskrift til Hans Gammeltoft-Hansen. Rørdams analyse munder ud i, at forsvarerens aktindsigt omfatter:
1. Det bevismateriale, der er tilvejebragt af politiet og som anklageren agter at fremlægge i retten, uanset om det er tilvejebragt til brug for den konkrete sag eller ej.
2. Andet materiale, som er omfattet af ordene “det materiale som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen eller tiltalen angår.”
3. Andet materiale, som ikke er tilvejebragt til brug for sagen, men som ikke er uden betydning for straffesagen. Dette støttes af objektivitetsprincippet, jfr. rpl. § 96 stk. 2.
Det, som en forsvarer herefter ifølge Thomas Rørdam ikke har aktindsigt i:
1. Internt materiale.
2. Materiale, som ikke er omfattet af sagsbegrebet og som kan udelukkes at have betydning for forsvaret.
3. Identiteten på en meddeler, der ønsker at være anonym, og hvis identitet i en rapport alene er beskrevet som værende politiet bekendt.
4. Oplysning om, fra hvilken politimyndighed bestemte oplysninger stammer, hvis afgørende hensyn til hemmeligholdelse gør sig gældende.
Gældende ret
Ved lov nr. 215 af 31/3 2004 fik reglerne om forsvarernes aktindsigt deres nugældende indhold. Hovedkriteriet er fortsat, at forsvareren har adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som politiet har tilvejebragt til brug for den sag, som sigtelsen angår jfr. rpl. § 729 a stk. 3. For så vidt står Thomas Rørdams analyse uændret ved magt.
Undtagelserne findes i stk. 4 og svarer til den tidligere undtagelsesregel for så vidt angår fremmede magter, statens sikkerhed, hensyn til sagens opklaring og tredjemand men med tilføjelser om efterforskning af en verserende sag om en lovovertrædelse, som kan straffes med fængsel i 6 år eller derover eller en forsætlig overtrædelse af straffelovens kap. 12 og 13.
Der kan også stadig gives tavshedspålæg til forsvareren. Et sådant pålæg kan nu udstrækkes, indtil tiltalte har afgivet forklaring under hovedforhandlingen. Udover denne udvidelse i tid af et tavshedspålæg omfatter udvidelsen i rpl. § 792 a stk. 4 således navnlig efterforskning i en samtidig verserende sag med seks års fængsel eller mere i strafferammen og straffelovens kap. 12 og 13, sammenhold også rpl. § 729 c stk. 1.
Mere interessant er vel undtagelsen i rpl. § 729 c. stk. 2, hvorefter afgørelse om begrænsning i forsvarerens aktindsigt i henhold til stk. 1 ikke kan træffes, hvis “det giver anledning til væsentlige betænkeligheder for varetagelse af sigtedes forsvar.” Er dette tilfældet, må de hensyn, der taler for at begrænse aktindsigten, vige. Anklagemyndigheden må i så fald vælge imellem at udlevere materialet – evt. med tavshedspålæg til forsvareren – eller opgive at gennemføre sagen.
Indskrænkning af forsvarerens aktindsigt bestemmes efter begæring af politiet ved retskendelse i henhold til rpl. § 729 a, når dette er påkrævet af hensyn til fremmede magter, statens sikkerhed, sagens opklaring, tredjemands liv eller helbred m.fl. grunde. Disse hensyn skal være af væsentlig betydning for at kunne begrunde begrænsninger i aktindsigten. Afgørelsen beror på en afvejning af de to modstående hensyn: på den ene side undtagelseshensynene i stk.1 og på den anden side forsvarerens interesse i at opnå fuld aktindsigt i sagsmaterialet.
Der er tale om en afvejning, som på flere måder er særdeles vanskelig, dels fordi de modstridende hensyn er inkommensurable størrelser, dels fordi retten ikke er i stand til med sikkerhed at vurdere, om en given oplysning, som med føje må anses for omfattet af et af kriterierne i stk. 1, er af væsentlig betydning for varetagelse af forsvaret.
Afvejningen stiller retten i et i princippet næsten umuligt valg. Hvordan afvejer man f. eks. statens sikkerhed over for tiltaltes ret til fair trial og et adækvat forsvar, en menneskeret over for et hensyn til almenvellet? Det er et klart eksempel på, at domstolskontrol forstået som en juridisk vurdering baseret på et vist retsfaktum er en fiktion opstillet af lovgivningsmagten som legitimation for et rent retspolitisk valg. Når lovgiver ikke beskriver de materielle hensyn, som retten skal lægge vægt på, skubber lovgiver ansvaret fra sig ved at pålægge domstolene at vælge ud fra kriterier, som i allerhøjeste grad får karakter af dommerskabt ret, der end ikke kan forventes begrundet i andet end nødtørftigt omfang.
Retten skal sætte sig i forsvarerens sted og forestille sig, hvilket forsvar der eventuelt kunne blive opstillet, hvis de kontroversielle oplysninger bliver givet videre til forsvareren. Her er problemet dels, om retten er i stand til at leve sig ind i forsvarerrollen med en tilstrækkelig juridisk og faktisk empati, dels at retten ikke ved og heller ikke skal vide, hvad forsvareren ved og har fået at vide af sin klient. Den eller de ideer, dette måtte kunne generere som mulige anbringender fra forsvarerens side, vil altid unddrage sig rettens erkendelse.
Det, som en forsvarer kan overveje at gøre, er at afgive et skriftligt indlæg, som sammenfatter hans mundtlige redegørelse for forsvarets mulige anbringender, jfr. rpl. § 878, således at retten får et så klart billede som muligt af alle de muligheder, forsvareren kan se, også af dem, som forsvareren, når det kommer til stykket, måske måtte vælge ikke at benytte sig af.
Men hvad skal retten gøre?
Dette er jo ikke alene forsvarerens dilemma og worst case scenario. Det er også retten, som får sin sag for, og som bør mobilisere sin fulde faktiske og retlige forestillingsevne. Retten bør analysere de oplysninger, som anklageren kræver unddraget forsvarerens aktindsigt meget nøje for at granske deres mulige betydning for forsvaret.
Domstolens prøvelsesmuligheder og bevisbedømmelse
Man kan ikke begrænse forsvarerens aktindsigt, uden at dette medfører en potentiel svækkelse af forsvaret, og dette smitter naturligvis også af på rettens prøvelsesintensitet. Anbringender, der ikke gøres gældende, kommer retten ikke til at tage stilling til.
Det bedste forsvar er særlig påkrævet i de alvorligste straffesager, og det vil netop være i sager af den art, at begrænsninger i forsvarerens aktindsigt vil blive aktuelle. Det vil bl.a. dreje sig om sager om spionage, terrorangreb eller forsøg herpå og visse andre meget alvorlige sager om organiseret kriminalitet med internationale aspekter. Et godt tilrettelagt forsvar vil ofte omfatte andet og mere end de mest enkle hovedindsigelser og bestå i en kreativ kombination af en række af forskellige elementer i sagen. Det er formentlig navnlig her, at risikoen for retstab er størst, som følge af at en forsvarer mister brikker i en mosaik af indicier eller overser selve ideen til at finde en sammenhæng, som forbliver usynlig. Bliver retten i stand til at gøre dette?
Årsagsforbindelsen kan være lige så fjern i en retlig sammenhæng, men konsekvensen må jo ikke blive, at en tiltalt bliver dømt med urette, fordi tilsyneladende sagsmæssigt uvæsentlige oplysninger holdes uden for forsvarerens aktindsigt. Kimen til justitsmord er indbygget i begrænsninger i aktindsigten. Afværgelse kræver en ualmindelig god næse for fejlfinding hos retten og vilje til at lade tvivlen komme forsvaret til gode. Når man piller ved fundamentet for domstolenes virke, grundlaget for det håndværk, som bevisbedømmelse består af, så kan selv mindre mangler få fatale følger. Lovgiverne burde være de første til at erkende og forstå dette, men de agerer ikke desto mindre, som om dette ikke var tilfældet. Det er ikke nok at indføre domstolskontrol som et forløsende mantra eller en trylleformular, der skal beskytte mod alt ondt, når lovgiver lige selv har sendt en mere eller mindre umulig opgave videre til domstolene uden at bestemme, efter hvilke materielle kriterier domstolene skal udøve deres prøvelsesret. Hvert eneste eksempel af denne art efterlader huller i retssikkerheden.
De enkelte lovgivere kan som medlemmer af Folketinget måske være undskyldt, men medlemmerne af Folketingets retsudvalg burde kunne forstå dette lige så vel som justitsministeren og dennes embedsmænd i lovafdelingen. De har det fulde ansvar for lovens indhold. De kan gøre det bedre og bør gøre det.
Fælles skibbrud
Mange andre lande end Danmark har også fået indført regler, der begrænser forsvarerens aktindsigt. At fænomenet er relativt udbredt er imidlertid ikke nogen undskyldning. Fælles skibbrud behøver ikke at være sødt. Det er svært at komme til den antagelse, at hemmelige beviser i en straffesag ikke er i strid med kravene til fair trial i henhold til EMRK art. 6 stk.1. Overholdelse af denne bestemmelse er kernen i retsstatens idé, og den er vigtigere at beskytte og bevare end at få en terrorist straffet.
Hvis retten modsætter sig hemmeligholdelse af dele af sagsmaterialet i forhold til forsvareren, flytter ansvaret for at opretholde kravet over på den, der har fremsat det, anklagemyndigheden på egne og evt. også PET´s vegne, og det er også der, det hører hjemme.
Kan PET ikke leve med, at hemmeligholdelse af dele af sagsmaterialet opgives, må anklagemyndigheden vælge enten at søge at gennemføre sagen uden disse oplysninger eller at opgive sagen. Hvis materialet er så væsentligt for anklagemyndigheden, at sagen står og falder med dettes inddragelse i hemmeligholdt stand, er det svært at forstå, at dette materiale så ikke også må være væsentligt for forsvareren, jfr. rpl. § 729 c stk. 2.
En henvisning til, at PET ønsker at beskytte en kilde eller en efterforskningsmetode bør normalt kunne klares med tavshedspålæg til forsvareren. En vis begrænset risiko for uagtsom lækage kan ikke afvises, men er den ikke til at leve med, når det ellers er en af retsstatens vigtigste og bærende værdier – fair trial – som er i farezonen?
Indskrænkninger i forsvarerens aktindsigt er desværre ikke et fænomen, som blot er hjemlet i rpl. § 729 c. og forbeholdt anvendelse i yderst sjældne tilfælde. Bestemmelsen bliver også brugt forholdsvis ofte og ikke kun i sager om bandekriminalitet og terrorangreb. At den blev til i sin nuværende form under en lovgivningsproces, som mildt sagt ikke var optimal, er ikke nogen undskyldning, men gør det tværtimod nærliggende at overveje at ophæve reglen eller dog at revidere den, så dens alvorlige potentielle skadevirkninger begrænses mest muligt. Lovhjemmel for, at anklagemyndigheden har bevisbyrden for, at hemmeligholdt materiale er uden enhver betydning for forsvaret, vil i den forbindelse øge retssikkerheden betydeligt. Om særskilt lovhjemmel herfor er nødvendig, kan diskuteres.
Efter den praksis, der har udviklet sig siden 2003 med hensyn til hemmeligholdelse af dele af sagens oplysninger, er en direkte lovhjemmel for anklagemyndighedens fulde bevisbyrde for, at hemmeligholdelse er uden væsentlige betænkeligheder for varetagelse af sigtedes forsvar, ønskelig, fordi retten ellers måske vil statuere, at dette i overensstemmelse med hidtidig praksis må antages at være tilfældet. Der bør tages afstand fra denne praksis, og domstolene bør være meget mere tilbageholdende med at acceptere begrænsninger i forsvarernes aktindsigt. Enhver rimeligt begrundet tvivl bør komme tiltalte og dennes forsvar til gode. Det er et retssikkerhedsmæssigt krav, som domstolene aldrig må gå på kompromis med, men som vi i de senere år har været tæt ved ikke at respektere på dette område.
Artiklen bygger på et foredrag afholdt for Foreningen af forsvarsadvokater i marts 2009.
Advokatrådet har i sit retssikkerhedsprogram fra 2009 anbefalet, at der nedsættes et bredt sammensat udvalg, som skal foretage en evaluering af de i 2003 gennemførte begrænsninger i forsvarerens adgang til aktindsigt. Det bør indgå i vurderingen, om en anvendelse af mindre vidtgående foranstaltninger i de sager, der er forekommet, på tilstrækkelig og forsvarlig måde kunne have tilgodeset de hensyn, der blev søgt varetaget ved lovændringen. Udvalget skal have adgang til at fremsætte forslag om ændring af retsplejeloven.