Det ville aldrig ske i Danmark, at en dom fra Højesteret bliver omstødt, som det ser ud til, at den såkaldte ”Roe mod Wade”-dom bliver i USA. Det vurderer Jens Elo Rytter, professor i forfatningsret ved Københavns Universitet.

"Der er en meget stærkere konsensus og kontinuitet i den danske Højesterets praksis. Højesteretten i Danmark er jo slet ikke politiseret på samme måde som i USA," siger han.

Den helt store forskel ligger i, at USA’s højesteretsdommere i modsætning til de danske består af politisk udnævnte dommere. Det gør ifølge Jens Elo Rytter, at der pludselig kan opstå en helt anden politisk opfattelse af, hvordan juraen skal fortolkes.

I starten af maj blev et dokument fra USA’s Supreme Court lækket. Det viste, at et flertal af højesteretsdommerne i en indledende afstemning stemte for at afskaffe den føderale ret til abort.

Hvis dommen bliver fuldstændig omstødt, vil det betyde, at de amerikanske delstater selv får mulighed for at lovgive omkring abort, og dermed får de mulighed for at indføre totalforbud mod abort.

"En retsstat forudsætter klarhed og forudsigelighed. Det siger derfor sig selv, at det i en retsstat er yderst skadeligt for retssikkerheden og tilliden til domstolene, hvis principielle domme bliver omstødt, fordi det politiske flertal i domstolen skifter," siger Jens Elo Rytter.

Ifølge dommen fra 1973 hører retten til abort under den amerikanske forfatning. Dermed gjorde afgørelsen abort til en grundrettighed for alle amerikanere, uanset hvilken stat de bor i.

Jens Elo Rytter vurderer heller ikke, at samme omstødelse af en højesteretsdom, som ser ud til at ske i USA, ville ske i EU-Domstolen.

"Der er ikke nogen tvivl om, at EU-domstolen også er aktivistisk, men ikke i lige så høj grad som den amerikanske højesteret. Til gengæld er den ikke politiseret," siger han.

"Det vil sige, at EU-Domstolen som udgangspunkt ikke er en domstol, der pludselig vender på en tallerken og pludselig siger noget helt andet efter at have sagt én ting i mange år."

Dårligere beskyttet i Danmark

Én ting er, om selve omstødelsen af en så vigtig og principiel dom kunne ske på dansk eller europæisk jord. Én anden er, om danskerne med ét ville kunne miste retten til abort. Det er måske svært at forestille sig, at sådan noget kunne ske i Danmark, men Folketinget har i princippet mulighed for at ændre abortloven.

"I USA har man indtil nu haft en forfatningsmæssig ret til abort. Hvis man skal drage en parallel til Danmark, betyder det, at lovgivningsmagten i USA ikke kan ændre på retten til abort. I Danmark derimod kan et flertal i Folketinget til hver en tid ændre abortlovgivningen, da der er tale om et almindeligt lovgivningsspørgsmål og ikke et grundlovsspørgsmål," siger Liv Navntoft Henningsen, uddannet jurist (cand.jur.) og ph.d.-studerende ved RUC’s Center for Køn, Magt og Mangfoldighed.

"Det betyder, at vi i Danmark i en vis forstand har haft en dårligere beskyttelse af retten til abort, fordi ingen forfatning eller intet overordnet menneskeretligt princip har sikret retten til abort."

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har ifølge Liv Navntoft Henningsen været meget tilbageholdende i forhold til at tage stilling til abort, fordi abortspørgsmålet opfattes som et kontroversielt spørgsmål i flere medlemslande.

Hun fortæller, at der har været enkelte domme, som sikrede kvinder en ret til adgang til terapeutisk abort, hvor deres overlevelse for eksempel var i fare.

"Med tiden kunne man godt forestille sig, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i et eller andet omfang vil etablere en mere generel ret til abort," siger Liv Navntoft Henningsen med henvisning til, at praksis på menneskerettighedsområdet er dynamisk.

"Hvis der eksempelvis opstår en konsensus blandt medlemslandene, kan menneskerettighedsdomstolens praksis ændre sig."

Som eksempel nævner hun mænds rettigheder i forhold til forældreorlov. De er med tiden blevet etableret som et menneskeretligt princip, efterhånden som det blev en generel tendens i flere lande, at mænd også skulle have adgang til orlov.

"Hvis der opstår en bred lovgivningsmæssig konsensus blandt medlemslandene på abortområdet, er det ikke utænkeligt, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol på længere sigt vil gribe ind over for de lande, der ikke lever op til den generelle tendens," siger Liv Navntoft Henningsen.

Hun understreger dog samtidig, at domstolen indtil nu har været meget forsigtig - også selvom de fleste europæiske lande i et eller andet omfang tillader abort.

Polen derimod har de seneste år fået meget kritik for sine stramninger af abortreglerne, som i forvejen var blandt Europas mest restriktive. En afgørelse fra den polske forfatningsdomstol i efteråret 2020 forbød abort for kvinder med et alvorligt skadet foster.

Fri fortolkning af forfatningen

Dommen har fået navnet ”Roe mod Wade” efter sagens parter. Jane Roe var det pseudonym, Norma McCorvey brugte under retssagen mod Henry Wade, distriktsanklager fra Dallas, Texas.

Hun nåede selv at føde sit barn, som blev bortadopteret, inden sagen blev afgjort ved højesteret, men hendes søgsmål har frem til i dag haft betydning for uendeligt mange amerikanske kvinder, der har ønsket en abort.

Hvis man kigger på selve tilblivelsen af den historiske dom, er den ifølge Jens Elo Rytter baseret på en meget vidtgående og fri fortolkning af den amerikanske forfatning. Derfor ville en dom som ”Roe mod Wade” aldrig se dagens lys i Danmark.

”Helt uafhængigt af, hvad man måtte synes om retten til abort, hviler dommen rent juridisk på en meget kreativ fortolkning. Det ville aldrig ske i Danmark,” siger han.

Den del af den amerikanske forfatning, som højesteret fortolkede, var det 14. amendment, hvor der står, at ingen skal fratage en person "life, liberty or property without due process of law."

"I en dansk sammenhæng ville man jo sige, at det betyder, at der skal være en ordentlig proces, når man griber ind i folks frihedsrettigheder. Den bestemmelse brugte man i USA til at sige, at staterne ikke kan forbyde abort fuldstændig. Ingen dansk domstol - og slet ikke Højesteret – ville så kreativt kunne fortolke en sådan bestemmelse, at den sikrede en ret til abort," siger Jens Elo Rytter.

Han slår fast, at Højesteret i Danmark agerer meget mere konservativt og meget tættere på ordlyden af grundloven og lovgivningen i øvrigt.