Modtager
Skattestyrelsen
Høring af udkast til styresignal - Ulovligt udbytte - Præcisering
Ved e-mail af 13. maj 2025 har Skattestyrelsen anmodet om Advokatrådets bemærkninger til ovennævnte udkast.
Advokatrådet har følgende bemærkninger:
Udkastet til styresignal angår den situation, hvor en aktionær har modtaget midler fra selskabet under omstændigheder, hvor der efter de selskabsretlige regler er pligt til at tilbagebetale det modtagne. Udkastet til styresignal omfatter den situation, hvor aktionæren har haft til hensigt at overtræde de selskabsretlige regler ved uretmæssigt at tilegne sig selskabets midler, men også den situation, hvor aktionæren har haft til hensigt at overholde de selskabsretlige regler, men hvor reglerne som følge af f.eks. misforståelser eller rådgiverfejl er blevet overtrådt med den konsekvens, at der foreligger tilbagebetalingspligt.
I pkt. 4, 2. afsnit anføres, at det er "Skattestyrelsens opfattelse, at en udbetaling af ulovligt udbytte skal beskattes hos aktionæren på udbetalingstidspunktet". Det er uklart, om udsagnet også gælder den situation, hvor selskabet vedtager en udlodning, som ikke er forskriftsmæssig, men aktionæren vælger at lade udbyttet stå som et tilgodehavende i selskabet, og udbyttet rent faktisk ikke udbetales, inden det konstateres, at aktionæren ikke har erhvervet ret til udlodningen. Såfremt styresignalet skal forstås efter sin ordlyd, vil der ikke være beskatning af aktionæren i denne situation. Skattestyrelsen opfordres til at klargøre, hvad praksis er i dette tilfælde.
Under alle omstændigheder er det efter Advokatrådets opfattelse beklageligt, at Skattestyrelsen ikke har forklaret tydeligere, hvor man finder hjemlen til at beskatte aktionæren i de situationer, hvor aktionæren rent faktisk ikke har realiseret en økonomisk fordel, eftersom de modtagne midler er underlagt tilbagebetalingspligt. I den forbindelse er det ikke en retvisende beskrivelse af den juridiske situation, når det i pkt. 4, sidste afsnit anføres, at der "efterfølgende kan opstå en tilbagebetalingspligt for aktionæren". Såfremt aktionæren har modtaget midler fra selskabet i strid med de selskabsretlige regler, har der stedse været en tilbagebetalingspligt. Det er ikke noget, som opstår efterfølgende – heller ikke selvom Erhvervsstyrelsen evt. først senere bliver opmærksom på tilbagebetalingspligtens eksistens. Efter almindelige retserhvervelsesprincipper, vil aktionæren først have erhvervet ret til det ulovlige udbytte, når tilbagebetalingspligten er bortfaldet som følge af forældelse eller af andre årsager. Styresignalet forklarer ikke nærmere, hvor man i ligningslovens § 16A eller dens forarbejder finder støtte for at fravige princippet i statsskatteloven om, at en indkomst først er skattepligtig, når der er erhvervet endelig ret til den.
Indtil en tilbagebetalingspligt evt. er bortfaldet, har forholdet efter Advokatrådets opfattelse karakter af et lån, modsat Skattestyrelsens opfattelse i pkt. 4, 3. afsnit. Henvisningen her til SKM 2024.493.HR er ikke velbegrundet, eftersom den handler om den omvendte situation, hvor aktionæren har indskudt midler i selskabet. Der er imidlertid ikke selskabsretlige regler, hvorefter selskabet skal tilbageføre midler til aktionæren, som er modtaget, uden at visse forskrifter er overholdt. Om en overførsel af midler fra aktionær til selskab udgør et lån eller et tilskud afhænger derfor af en konkret vurdering ubundet af selskabsretlige regler. Men problemet med ulovlige udlodninger er jo netop, at aktionæren ikke kan få lovlig adkomst til midlerne uden at overholde de selskabsretlige forskrifter, og så længe disse forskrifter ikke er overholdt er aktionæren bundet af en tilbagebetalingspligt – på samme måde, som en låntager er bundet af en tilbagebetalingspligt. SKM2024.493.HR forklarer derfor ikke, hvorfor modtagelsen af midler underlagt tilbagebetalingspligt ikke skal sidestilles med et låneforhold.
Der kan være gode grunde til at beskatte ulovlige udbytteudlodninger allerede på gennemførelsestidspunktet. Ellers ville den selskabsretlige tilbagebetalingspligt fungere som en automatisk omgørelse i de situationer, hvor aktionæren i ond tro forsøger at fjerne midler fra selskabet, men bliver opdaget. En sådan hjemmel til fremrykket beskatning findes imidlertid allerede i ligningslovens § 16E, såfremt Skattestyrelsen anerkender, at ulovligt udbytte underlagt tilbagebetalingspligt sidestilles med et lån.
Den reelle konsekvens af Skattestyrelsens standpunkt er således, at både aktionæren og selskabet beskattes, såfremt aktionæren vælger at opfylde sin tilbagebetalingspligt, jf. også styresignalets pkt. 4, afsnit 5-6. Beskatningen af selskabet i den situation, hvor selskabet modtager de midler, som det stedse har haft krav på, er ikke velbegrundet, og har ikke nogen tydelig hjemmel.
Med venlig hilsen
Andrew Hjuler Crichton
Generalsekretær