Reguleringen af social- og arbejdsmarkedspolitikken har traditionelt været et følsomt emne i EU, herunder for de medlemsstater, hvis arbejdsmarked – som det danske – er præget af forhandlingsfrihed, fleksibilitet og kollektive aftaler. Det kan være forklaringen på, at EU-lovgiver først med beskæftigelsesdirektivet (direktiv 2000/78/EF) nåede til enighed om en regulering af forbuddet mod aldersdiskrimination på arbejdsmarkedet.
Beskæftigelsesdirektivet forbyder principielt aldersdiskrimination, men anerkender samtidig, at forskelsbehandling på grund af alder kan være sagligt begrundet. Direktivets artikel 6 indeholder i den forbindelse to vigtige undtagelser. Efter bestemmelsens stk. 1 er forskelsbehandling på grund af alder berettiget, hvis den 1) er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og 2) hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige (proportionale). Artikel 6, stk. 2, indeholder derudover en generel undtagelse, hvorefter medlemsstaterne kan bestemme, at blandt andet “fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte” ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder. Stk. 2 er (stort set ordret efter den danske sprogversion) implementeret i dansk ret ved forskelsbehandlingslovens § 6a. Af forarbejderne fremgår, at man lagde til grund, at artikel 6, stk. 2, blandt andet omfatter arbejdsmarkeds- og tjenestemandspensionerne.
Domstolens tvetydige praksis
EU-Domstolen har på mindre end 10 år afsagt 17 domme om beskæftigelsesdirektivets artikel 6. Domstolens udgangspunkt har i disse sager typisk været, at medlemsstaterne er overladt et vidt skøn, når de på deres arbejdsmarkeder skal finde den rette balance mellem for eksempel behovet for tilpasninger til den demografiske udvikling og skiftende konjunkturer og hensynet til at beskytte arbejdstageres rettigheder. Det kan man eksempelvis se i Palacios-dommen fra 2007 (sag C-411/05), hvor Domstolen godkendte en tvungen pensionsalder på 65 år i en spansk kollektiv overenskomst, og i Rosenbladt-dommen fra 2010 (sag C-45/09), hvor Domstolen accepterede en bestemmelse i en tysk kollektiv overenskomst om automatisk ophør af ansættelsesforholdet ved opnåelse af den almindelige pensionsalder på 65 år. Samme lempelige vurdering kan ses i Petersen-sagen fra 2010 (sag C-341/08) om en aldersgrænse på 68 for udøvelse af hvervet som tandlæge og Georgiev-sagen fra 2010 (de forenede sager C-250/09 og C-268/09) om automatisk tidsbegrænset ansættelse fra det fyldte 65. år og automatisk pensionering fra det fyldte 68. år for bulgarske universitetsansatte.
I andre sager har Domstolen valgt en mere restriktiv linje. Andersen-dommen fra 2010 (sag C-499/08) angik den danske funktionærlovs § 2a, stk. 3, hvorefter retten til fratrædelsesgodtgørelse bortfalder, hvis funktionæren ved fratrædelsen har ret til arbejdsgiverbetalt pension. Domstolen fandt, at bestemmelsen ikke opfyldte kravet om proportionalitet i direktivets artikel 6, stk. 1, da den ikke i tilstrækkelig grad tog hensyn til, at visse arbejdstagere faktisk ønsker at blive på arbejdsmarkedet, uanset at de har ret til alderspension.
Kristensens pensionsordning principielt i orden
Kristensen-sagen (sag C-476/11) vedrørte lovligheden af en aldersgradueret pensionsordning, det vil sige en ordning, hvor arbejdsgiverens bidrag til medarbejderens pensionsopsparing varierer afhængig af medarbejderens alder. Glennie Kristensen fik, fordi hun var under 35 år, kun 6 procent af sin grundløn indbetalt på en pensionsordning. Hendes kolleger på 35-44 år fik 8 procent, mens de over 45 år fik 10 procent. Hun mente, at denne aldersgraduering var udtryk for aldersdiskrimination og anlagde derfor – via sin fagforening HK – sag mod arbejdsgiveren. Vestre Landsret besluttede at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen.
Domstolens dom af 26. september 2013 er opdelt i to led: Først fastslog Domstolen, at undtagelsen i beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, ikke – som den danske lovgiver lagde til grund i forbindelse med implementeringen af direktivet – omfatter aldersgraduerede pensionsordninger. Domstolen tog udgangspunkt i en streng ordlydsfortolkning af artikel 6, stk. 2, og fastslog, at sådanne ordninger ikke handler om aldersgrænser for ‘adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger’, da alle medarbejdere uanset alder automatisk var omfattet af ordningen.
Derfor måtte det undersøges, om Glennie Kristensens pensionsordning var omfattet af direktivets artikel 6, stk. 1. Domstolen fastslog her, at en aldersgradueret pensionsordning principielt varetager legitime beskæftigelsespolitiske formål og tager hensyn til samtlige medarbejderes interesser med henblik på at sikre et tilstrækkeligt pensionsbeløb ved medarbejderens pensionering. Domstolen fandt endvidere, at en højere pensionssats for ældre arbejdstagere i princippet var egnet til at sikre de påberåbte legitime formål på en ‘konsekvent og systematisk måde’. Den endelige proportionalitetsafvejning overlod Domstolen til Vestre Landsret.
Toftgaard kunne ikke automatisk miste retten til rådighedsløn
Hvor Kristensen-sagen vedrørte en pensionsordning i en individuel ansættelseskontrakt, handlede Toftgaard-sagen (sag C-546/11) om en lovbestemt aldersgrænse på 65 år for ret til rådighedsløn til tjenestemænd. Efter tjenestemandslovens § 32 har en tjenestemand, der afskediges på grund af stillingsnedlæggelse, ret til at oppebære sin hidtidige løn i 3 år mod at stå til rådighed for ansættelsesmyndigheden. Retten bortfalder imidlertid, når tjenestemanden har nået folkepensionsalderen. Den tidligere statsamtmand, Erik Toftgaard, blev som følge af nedlæggelsen af sin stilling i forbindelse med kommunalreformen afskediget som 65-årig – uden ret til rådighedsløn. Toftgaard mente, at dette udgjorde aldersdiskrimination og anlagde derfor – via sin fagforening DJØF – sag mod Indenrigs- og Sundhedsministeriet. Under ankesagen besluttede Højesteret at forelægge spørgsmålet for EU-Domstolen.
Domstolen fastslog i sin dom af 26. september 2013, at en regel som den danske er i strid med beskæftigelsesdirektivets artikel 6: Med henvisning til andre sprogversioner fastslog Domstolen først, at undtagelsen i artikel 6, stk. 2 – uanset at noget andet synes at fremgå af den danske sprogversion – kun omfatter erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, der dækker risiciene ved alderdom og invaliditet. Derfor var den danske rådighedsløn ikke omfattet af bestemmelsen.
Domstolen fastslog derefter, at aldersgrænsen varetog legitime formål omfattet af artikel 6, stk. 1, og at den principielt var egnet til at opnå disse formål, herunder hensynet til at sikre, at tjenestemændene rent faktisk står til rådighed i tilfælde af stillingsnedlæggelse, og hensynet til at forebygge misbrug af ordningen. En absolut aldersgrænse på 65 år gik imidlertid ifølge Domstolen videre end nødvendigt for at opfylde de legitime formål, fordi den ramte alle tjenestemænd over 65 år uden hensyntagen til, om den enkelte tjenestemand rent faktisk ønskede at gå på pension eller at fortsætte med at arbejde. Dommen følger på dette punkt den ovennævnte Andersen-dom.
Hvornår er forskelsbehandling proportional?
Efter Kristensen- og Toftgaard-dommene er det fortsat vanskeligt at udlede klare kriterier for proportionalitetsafvejningen efter artikel 6, stk. 1. Navnlig er det svært at forudse, hvor store dokumentationskravene er, og i hvilket omfang generelt begrundede aldersgrænser tillades. Man kan dog, forsigtigt, pege på nogle tendenser i retspraksis.
En tendens synes at være, at Domstolen generelt er mere lempelig i sin proportionalitetsvurdering, når de nationale foranstaltninger er et resultat af forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter, end når de følger af (ensidigt fastsat) lovgivning.
En anden er, at Domstolen – måske i stigende grad – synes at acceptere, at arbejdsmarkedets parter, og endog private arbejdsgivere, kan have en vigtig rolle i opnåelsen af legitime beskæftigelsespolitiske mål. Domstolen har ved flere lejligheder anerkendt, at medlemsstaterne kan overlade implementeringen af et direktiv til arbejdsmarkedets parter, idet medlemsstaterne i så fald dog har pligt til at sikre, at arbejdstagere, der ikke omfattes af de relevante overenskomster, nyder samme beskyttelse, jf. f.eks. Ruben Andersen-dommen (sag C-306/07). Hvad angår beskæftigelsesdirektivet har Domstolen tilsvarende anerkendt, at adgangen efter direktivets artikel 6, stk. 1, til at fastsætte foranstaltninger, der indebærer (lovlig) forskelsbehandling på grund af alder, kan uddelegeres til arbejdsmarkedets parter, jf. blandt andet Hennig-dommen (de forenede sager C-297/10 og C-298/10). I Kristensen-sagen synes Domstolen at gå et skridt videre, idet den tilsyneladende (indirekte) accepterer, at medlemsstaten overlader det til den enkelte arbejdsgiver at definere og varetage de legitime formål (på en sammenhængende og systematisk måde?) efter artikel 6, stk. 1.
En tredje bemærkelsesværdig tendens i praksis er, at medlemsstaterne under visse omstændigheder har en ganske vid adgang til at fastsætte en tvungen pensionsalder (for eksempel Palacios-, Rosenbladt-, Petersen- og Georgiev-dommene), mens Domstolen paradoksalt nok har været mere skeptisk over for mindre indgribende aldersdiskriminerende foranstaltninger, såsom aldersgrænser for rådighedsløn (Toftgaard), fratrædelsesgodtgørelse (Andersen), anciennitetsopgørelse (Kücükdeveci, sag C-555/07) m.v.
Susanne Lehrer
Dommerfuldmægtig i Højesteret. Tidligere advokat i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret.
Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.
Forfatterne har været den danske stats rådgivere i de sager, som artiklen omhandler.