Om EU-Domstolens fortolkningspraksis og begrebet ’judiciel aktivisme’.
Af Morten Broberg, professor, Københavns Universitet
I de senere år har en mindre gruppe danske politikere såvel som enkelte forskere regelmæssigt stemplet EU-Domstolens domme som udtryk for ’judiciel aktivisme’. Heri har umiskendeligt ligget en stærk kritik, hvor det overordnede budskab har været, at EU-Domstolen har overskredet sin juridiske kompetence – ofte på det danske folkestyres bekostning. Karakteristikken synes næsten uden undtagelse at være blevet fremført i relation til Domstolens afgørelser af sager, hvor EU-retten relateres til den danske udlændingelovgivning. Og karakteristikken anvendes alene, når kritikerne har været utilfredse med Domstolens afgørelser. Men hvad er ’judiciel aktivisme’ i virkeligheden?
EU-Domstolens judicielle aktivisme på forskningsdagsordenen
Ved afklaringen af dette spørgsmål, indtager ét værk en særligt fremtrædende rolle nemlig professor Hjalte Rasmussens doktordisputats “On Law and Policy in the European Court of Justice” fra 1985. Med dette værk fik Rasmussen sat spørgsmålet om EU-Domstolens ’aktivisme’ på den forskningsmæssige dagsorden. Disputatsen bør læses i lyset af de mange kommentarer, som den afstedkom, såvel som i lyset af Rasmussens opfølgende værk “The European Court of Justice” fra 1998. I sidstnævnte værk definerer Rasmussen ‘judiciel aktivisme’ som “regular judicial policy-making in pursuance of policy-objectives which usurp the rule and policy making powers of other branches of government, specifically if judicial choice-making over a procrasted period of time is at odds with election-day results.” Som det fremgår af denne brede definition, er det centrale i Rasmussens definition af ‘judiciel aktivisme’, at domstolene overskrider de grænser, der følger af den klassiske magttredeling. I en EU-kontekst er påstanden især, at EU-Domstolen bevæger sig ind på den nationale lovgivende magts enemærker – mere sjældent angår det EU's supranationale kompetencer.
Rasmussens meget brede definition afspejler et centralt problem i diskussionen af, om EU-Domstolen overhovedet bedriver ‘judiciel aktivisme’: Såfremt man anvender Rasmussens definition, er det nemlig usædvanlig svært at identificere objektive kriterier, der gør det muligt med en rimelig grad af sikkerhed at fastslå, om der rent faktisk foreligger ‘judiciel aktivisme’. Dette indebærer ikke, at spørgsmålet i videnskabelig henseende bliver mindre relevant – men som Rasmussen selv gør opmærksom på, så indebærer det, at det kan blive overordentlig svært at give et sagligt funderet svar.
Hvad er en domstols opgave?
Hvis man ud fra Rasmussens definition vil søge at afgøre, om EU-Domstolen udøver ‘judiciel aktivisme’, må man nødvendigvis først fastlægge, hvilke rammer Domstolen skal respektere. Og derefter må man efterprøve, om disse rammer er blevet overholdt. Allerede ved fastlæggelsen af Domstolens rammer står vi imidlertid over for det problem, at disse i vidt omfang afhænger af den anlagte synsvinkel. Selv om domstolene i Danmark har indtaget en central rolle i udviklingen af eksempelvis reglerne om erstatning uden for kontrakt og væsentlige dele af forvaltningsretten, har det ikke desto mindre længe været en udbredt opfattelse, at alene Folketinget må være retsskabende. Ifølge denne opfattelse skal domstolene således alene varetage rollen som retsanvendere. I et lovgivningssystem som det danske er dette vel muligt, men EU’s lovgivningssystem er nu engang ikke som det danske. Den Europæiske Union består af 27 medlemsstater, og flere af disse har en holdning til, hvilken rolle domstolene bør indtage, som afviger mærkbart fra den danske. Eksempelvis har domstolene i Tyskland og Frankrig til opgave at sikre, at lovgiver agerer inden for sine forfatningsmæssige rammer – eksempelvis således at ny lovgivning ikke strider mod etablerede grundrettigheder. Denne judicielle kontrol af lovgiver stemmer godt overens med princippet om magtens tredeling, og den genfindes også hos EU-Domstolen. Hvad der for en dansk jurist derfor kan fremstå som ‘judiciel aktivisme’, kan for jurister fra andre medlemsstater nærmere fremstå som varetagelse af en af EU-Domstolens kerneopgaver, nemlig at sikre ‘the rule of law’. Det er i denne sammenhæng værd at erindre, at EU-Domstolen ikke er født ud af den skandinavisk-angelsaksiske forfatningstradition, men derimod af den kontinentaleuropæiske.
Uenighed om fortolkning er ikke judiciel aktivisme
Anvendes Rasmussens definition på ‘judicial aktivisme’ er det, som anført ovenfor, i praksis nærmest umuligt at fastlægge entydige, objektive kriterier, hvorudfra man kan afgøre, om EU-Domstolen er ‘aktivistisk’. Man er derfor reelt henvist til at basere sig på subjektive kriterier. En tankevækkende illustration af dette er, at Hjalte Rasmussen i 1985 i sin disputats konkluderede, at EU-Domstolen havde udvist ‘judiciel aktivisme’ i et sådant omfang, at den fremover ville være nødsaget til at udvise en høj grad af judiciel tilbageholdenhed. I værket “The European Court of Justice” fra 1998 konstaterede Rasmussen, at EU-Domstolen var gået over til at udvise judiciel tilbageholdenhed, således at hans forudsigelse havde holdt stik. I min anmeldelse af dette værk i UfR fra 1998 gjorde jeg det klart, at Rasmussens udtalelse efter min opfattelse ikke var objektivt funderet, men derimod udtryk for hans subjektive vurdering. Dette er vel i et vist omfang blevet bekræftet ved, at Rasmussen nu er gået tilbage til sin oprindelige opfattelse; nemlig at EU-Domstolen er ‘aktivistisk’. Heri er der principielt intet odiøst, så længe det blot gøres klart, at der er tale om en subjektiv vurdering af et udvalg af de til enhver tid afsagte domme, som ikke kan bære videnskabens objektiverede klædedragt.
Det foregående indebærer ikke, at det er umuligt at besvare det samfundsvidenskabelige spørgsmål, om EU-Domstolens afgørelser er udtryk for ‘judiciel aktivisme’. Men det indebærer, at når vi som jurister kritiserer EU-Domstolens fortolkning i et begrænset antal afgørelser, så er det Domstolens fortolkningsstil – og ikke dens eventuelle aktivisme – vi kritiserer. I forbindelse med en sådan kritik af Domstolens fortolkningsstil er det muligt at identificere en række forhold, der bør inddrages. Det første forhold er, at EU-lovgiver ofte lader væsentlige dele af ny lovgivning ‘stå åben’. Dette er en naturlig konsekvens af, at ny EU-lovgivning som oftest forudsætter en høj grad af enighed om til tider ganske vidtgående regler blandt EU-Kommissionen, 27 medlemsstater, og flere hundrede europaparlamentarikere. Regelmæssigt vil det nødvendige kompromis bestå i at lade de svære spørgsmål stå ubesvarede. Opstår der sidenhen en tvist, hvor det er nødvendigt at få svar på et sådant uafklaret spørgsmål, vil det i sidste ende påhvile EU-Domstolen at give dette svar. Dette forhold er i øvrigt ikke EU specifikt, men genfindes generelt i international regulering.
EU-Domstolens fortolkningsprincipper
At udfyldelse af de lovgivningsmæssige huller overlades til EU-Domstolen betyder dog ikke, at svarene bliver arbitrære; tværtimod. Domstolen anvender nemlig en fortolkningsstil, som i vidt omfang gør det muligt at forudskikke dens afgørelser. For det første er fortolkningsstilen stærkt præget af, at et væsentligt formål bag hele EU-konstruktionen er at skabe et integreret Europa. Dette formål er også bestemmende for EU-Domstolen, der i en fortolkningsmæssig valgsituation derfor sædvanligvis vil vælge den løsning, der bedst muliggør realiseringen af dette mål. Tilsvarende tillægges en række principper og grundrettigheder meget stor vægt, når EU-Domstolen træffer afgørelser. Det gælder eksempelvis iagttagelsen af proportionalitetsprincippet, respekt for demokratiet og opretholdelsen af menneskerettighederne. I mange tilfælde vil disse fortolkningsprincipper føre til afgørelser, der er til gunst for individet over for myndighederne. Således har EU-Domstolen fremhævet, at åbenhed og aktindsigt er centrale elementer i et velfungerende demokrati, og Domstolen har på denne baggrund indtaget en central rolle i udviklingen af reglerne om borgernes ret til aktindsigt. I dag svarer EU’s aktindsigtsregler derfor i vidt omfang til de tilsvarende danske. Jeg erindrer ikke at have hørt danske politikere kritisere EU-Domstolen for at have været ‘aktivistisk’ i denne henseende. I Frankrig, hvor man har et ganske andet syn på behovet for aktindsigt, har der til gengæld været megen kritik af Domstolens praksis på dette område medens den danske kritik af Domstolen har været fokuseret på afgørelser af betydning for den danske udlændingelovgivning. Dette illustrerer netop, at kritikken af EU-Domstolen for at være ”aktivistisk” ofte vil afhænge af øjnene, der ser.
Det er legitimt at kritisere EU-Domstolens afgørelser
Der er intet illegitimt i at være uenig i en afgørelse fra EU-Domstolen – og det gælder, hvad enten uenigheden grunder i selve domsresultatet eller begrundelsen for dette. Der er naturligvis heller intet illegitimt i at være uenig i en linje, som EU-Domstolen har anlagt på et givent område, ligesom det kan være fuldt ud legitimt at kritisere de principper, som Domstolen baserer sig på, når den træffer afgørelse. Til gengæld er der grund til at udvise stor agtpågivenhed, når nogen foregiver, at en given afgørelse er udtryk for ‘judiciel aktivisme’. Herved iklædes uenigheden nemlig en objektiveret sproglig klædedragt, som meget tænkeligt blot er et dække over, at den pågældende kommentator simpelthen er personligt uenig i en given afgørelse. Eller som professor Hjalte Rasmussen tilbage i 1985 bemærkede: “one is probably well advised not to underestimate the impact of personal whims and policy preferences on those publicising their opinions about what is to be deemed a warranted scope of European judicial policy involvement”.