Når tvister med værtsstater opstår i udviklingslande, har danske investorer et ofte overset alternativ til lokale domstole – bilaterale investeringsoverenskomster.
Af Lauge Skovgaard Poulsen, PhD-kandidat
London School of Economics/Copenhagen Business School
Virksomheder, som befinder sig i en retlig tvist med danske myndigheder, kan gennem danske domstole typisk opnå en legitim og effektiv tvistbilæggelse. Virksomheder, der opererer i udviklingslande, er derimod ofte henvist til lokale domstole plaget af bl.a. korruption, kapacitetsproblemer, eller politiske indgreb.
Større multinationale selskaber indgår derfor typisk kontrakter med deres værtslande, der henfører tvister med statslige myndigheder til international voldgift. Herudover vælger en lang række udenlandske investorer at forsikre deres investeringer imod diverse statslige indgreb gennem multilaterale, statslige, eller private investerings-forsikringsordninger.
Når tvister mellem investorer og deres værtsstater opstår, er der dog et tredje, ofte overset, redskab til rådighed – nemlig bilaterale investeringsoverenskomster (bilateral investment treaties, BITs).
Effektiv håndhævelse
I mangel af omfattende multilaterale regler på området udgør det globale netværk af over 2500 bilaterale investeringsoverenskomster det primære (bindende) folkeretlige instrument til beskyttelse af udenlandske investeringer.
I flertallet af overenskomster giver de to stater deres samtykke til, at investorer kan føre sag mod værtsstaten ved hjælp af international voldgift. Ligesom kontrakter kan gøre det, har investorer dermed mulighed for på egen hånd at forbigå nationale domstole.
Det er i modsætning til f.eks. Verdenshandelsorganisationen, WTO, hvor virksomheder er afhængige af, at deres egen regering er villig til at rejse en sag. Det er også i modsætning til den almene folkeret, da overenskomsterne typisk ikke kræver, at investorer først skal udtømme nationale retsmidler, før de har adgang til international voldgift.
Ligesom det er tilfældet med privat voldgift, efterprøves overenskomst-baserede tvister af et tribunal, hvor to af tre medlemmer er udpeget af de konfliktende parter selv. Udover stillingtagen til sin egen kompetence afsiger tribunalet endelige og bindende voldgiftskendelser med få muligheder for appel eller efterfølgende tilsidesættelse af nationale domstole.
Det er sjældent, at værtsstater har valgt ikke at følge en kendelse, da det kan indskrænke deres mulighed for at tiltrække investeringer i fremtiden samt medføre begrænsninger på finansiering og lån fra multilaterale organisationer. Skulle det ske, kan en investor dog ofte få anerkendt og tvangsfuldbyrdet kendelsen over det meste af verden ved at bero på enten Konventionen om Bilæggelse af Investeringstvister mellem Stater og Statsborgere i Andre Stater (ICSID eller Washington konventionen) eller Konventionen om Anerkendelse og Fuldbyrdelse af Udenlandske Voldgiftskendelser (New York konventionen). Selvom sådan en proces må forventes at være lang og besværlig, er der eksempler på, at investorer har været i stand til sikre effektiv håndhævelse af voldgiftskendelser, når værtsstaten har nægtet at gøre det på egen hånd.
Høje sagsomkostninger
Prisen på tvistbilæggelse varierer afhængig af voldgiftsformen samt tvistens omfang. Hvis voldgiften sker under Verdensbanken’s Internationale Center for Bilæggelse af Investeringstvister (ICSID) koster det 25.000 USD at igangsætte en sag, og såfremt et tribunal udnævnes, er der et administrativt gebyr på 20.000 USD. Når mere fleksible ad hoc regler er til rådighed – såsom dem formuleret af FN’s Kommission for International Handelsret (UNCITRAL) eller Voldgiftsinstituttet ved Stockholms Handelskammer – kan de administrative omkostninger være noget mindre.
Herudover kommer omfattende rejseomkostninger og honorarer til voldgiftsdommere, men de væsentligste udgifter er i sidste ende ofte parternes egne omkostninger. Voldgift er og bliver således dyr, og er derfor typisk sidste udvej, når tvister med værtsstater opstår.
Ole Spiermann, partner i Bruun & Hjejle, har beskæftiget sig intensivt med investeringsbeskyttelse, både som advokat og som professor i folkeret. Han vurderer omkostningsniveauet således:
- Advokatomkostningerne kan være omfattende. Det skal dog tages i betragtning, at sagernes faktum ofte er kompliceret og mangedimensionalt, at der indgår både national ret og traktatret, at der er et stort antal offentliggjorte kendelser, samt at retsområdet til dels fortsat er i sin vorden.
Danske aftaler
Overenskomster, der er trådt i kraft, gælder typisk i ti år med automatisk forlængelse, og i de sjældne tilfælde, hvor stater har opsagt en overenskomst, gælder de som oftest i yderligere 10 år for investeringer foretaget før opsigelsen. De danske overenskomster, 54 i skrivende stund, er i overvejende grad standardmæssigt udformet. De dækker udelukkende investeringer, der allerede er etableret i værtslandet, og forpligter typisk værtsstaten til at give danske investorer (i) fuld beskyttelse og sikkerhed; (ii) rimelig og retfærdig behandling; (iii) omgående, fyldestgørende og effektiv erstatning for ekspropriation eller foranstaltninger med tilsvarende virkning; (iv) erstatning for tab som følge af krig eller andre former for konflikter; (v) fri udførelse af den investerede kapital og provenu; og (vi) den samme behandling som gælder for nationale investorer og mestbegunstigelse i forhold til investorer fra tredjelande. Endelig beskytter de ofte imod brud på kontrakter med offentlige myndigheder.
Aftaler giver tryghed
Et stigende antal tvister samt flere kontroversielle voldgiftskendelser har ført til en, ofte ophedet, debat om, hvorvidt det er i værtslandes interesse at indgå overenskomster med så vage og potentielt omfattende standarder. De giver således virksomheder en bredere dækning af politiske risici end f.eks. Eksport Kredit Fonden tilbyder i sine investeringsgarantier. For danske virksomheder kan de imidlertid være et vigtigt risiko-mitigerende instrument.
Af de offentligt tilgængelige tvister fremgår det, at to danske virksomheder har benyttet sig af bilaterale investeringsoverenskomster indtil videre – Helnan International Hotels og Mærsk Olie, Algeriet A/S. Det kan dog ikke udelukkes, at andre danske investorer har ført overenskomstbaserede voldgiftssager under f.eks. UNCITRAL’s regler, da de tillader fortrolig tvistbilæggelse.
I takt med at opmærksomheden om bilaterale overenskomster stiger, må det imidlertid forventes, at danske virksomheder vil følge andre (primært) vestlige investorer og benytte sig af aftalerne i stigende omfang, når tvister med værtsstater opstår.
Om ikke andet kan det ofte være fordelagtigt at minde værtsstaten om, at investeringen er dækket af en overenskomst med mulighed for international voldgift, såfremt tvisten ikke kan løses på anden vis. Herudover kan det være fornuftigt at være opmærksom på overenskomsterne, når større investeringer skal planlægges i udviklingslande. I de tilfælde, hvor Danmark ikke har en overenskomst med værtslandet, kan man som investor f.eks. overveje, hvorvidt investeringen kan foretages fra lande med mere omfattende netværk af aftaler – såsom Holland eller England – da de ofte giver beskyttelse til holdingselskaber eller lignende selskabsstrukturer.
Overenskomsterne kan derfor med fordel indtænkes i danske virksomheders investeringsstrategier, og danske advokater har derfor god grund til at gøre sig bekendt med området.
Danske aftaler
Danmark havde pr. 1. juni i år underskrevet 54 overenskomster, hvoraf 47 var trådt i kraft. De fleste er indgået med lande i Asien og Østeuropa, om end det forventes at overenskomsterne med de nye østeuropæiske EU-medlemslande bliver opsagt. Herudover bliver netværket sandsynligvis udvidet med tre allerede forhandlede overenskomster efter gensidig godkendelse, og Udenrigsministeriet er i kontakt eller forhandlinger med næsten 20 andre lande.
Her kan du læse mere
De danske BITs:
N. Schiersing ’Om retlig beskyttelse af investeringer i udlandet – en introduktion,’ Dansk Ugeskrift for Retsvæsen, 2009 B, side 277.
O. Spiermann ’International voldgift under Danmarks bilaterale investerings-overenskomster,’ Juristen nr. 9, 2003.
Ambassadør E. Bom (Udenrigsministeriet) ’Investeringsanalyse.’ Kan findes på: www.um.dk/da/menu/Udenrigspolitik/Handelspolitik.
J. C. F. Nordrum ’Suverænitet og internationale investeringsaftaler’, i: M. B. Andersen (red.) Beretning fra det 28. Nordiske Juristmøde 2008, bind 1 (København, Den Danske Styrelse, 2008).
Generelt om BITs:
R. D. Bishop, J. Crawford, and W. M. Reisman Foreign Investment Disputes: Cases, Materials, and Commentary (2005)
Journal of World Investment and Trade (tidsskrift)
ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (tidsskrift)
Hjemmesider:
Let tilgængelig BIT-database: www.unctadxi.org/templates/DocSearch____779.aspx
ICSID: www.worldbank.org/icsid
Nyhedsbreve:
www.investmenttreatynews.org og www.iareporter.com
Eksempel på en tvistbilæggelse
I 1991 indgik Hr. Franz Sedelmayer, en tysk statsborger, en joint venture aftale med Leningrads politi om blandt andet at træne de lokale politistyrker samt etablere et privat sikkerhedsfirma. Efter arbejdet påbegyndte i 1994 besluttede præsident Yeltsin imidlertid, at de bygninger Sedelmayer havde fået stillet til rådighed skulle bruges som gæsteboliger for udenlandske delegationer. Sedelmayer blev derfor tvunget til at forlade Sankt Petersborg med kort varsel samt efterlade køretøjer og personlige ejendele. Der var tale om et åbenlyst ekspropriations-lignende indgreb, og Sedelmayer henførte derfor tvisten til ad hoc voldgift i Stockholm under den tysk-russiske BIT fra 1989. Voldgiftspanelet fastslog her, at den russiske stat skulle betale næsten USD10 millioner i erstatning, men i modsætning til langt den overvejende del af overenskomst-baserede tvistbilæggelser mellem investorer og deres værtsstater var den russiske stat ikke villig til at efterkomme voldgiftskendelsen. Sedelmayer var imidlertid i stand til at få kendelsen tvangsfuldbyrdet ved de tyske domstole, der tillod ham at konfiskere et lejlighedskompleks i Köln ejet af efterfølgeren til KGB, FSB.