Advokaten 9 EU Retspolitik Procesfinansiering af kollektive krav

Print Print
09-12-2019


Retssager kan være dyre at føre og endnu dyrere at tabe. Det er velkendt, og sagsomkostningerne kan  udgøre en økonomisk hindring for, at sager, som burde føres, ikke bliver ført. Det gælder navnlig, når der er tale om kollektive krav, der individuelt er beskedne, men måske samlet er betydelige. Her kan det være nødvendigt, at andre træder til.

Af Anders Schäfer, advokat (L), Kammeradvokaten og ph.d. stipendiat, Københavns Universitet 

Omkostningerne forbundet med at føre retssag omfatter i første omgang sagens foreløbige omkostninger, det vil sige retsafgift, udgifter til beviser og advokat. Hertil kommer så risikoen for også at skulle afholde sagens endelige omkostninger – egne og modpartens samlede omkostninger, hvis sagen tabes. Endelig vil et succesfuldt søgsmål ikke nødvendigvis kompensere sagsøger for alle dennes udgifter, da de tilkendte advokatomkostninger ikke nødvendigvis svarer til de faktisk anvendte.  

Den eller de, der overvejer at anlægge en retssag, må derfor finde en måde at finansiere sagens omkostninger på. Det kan overordnet ske på to måder; enten egen procesfinansiering eller fremmed procesfinansiering.

Egen procesfinansiering omfatter den situation, hvor den eller de, der mener at have et krav, selv afholder de foreløbige omkostninger og påtager sig den risiko, der er forbundet med sagsanlægget. Her er der en udfordring for den, der ikke har penge men et ellers velbegrundet krav mod en anden, eller den, der måske har penge, men ikke ønsker at binde dem i en retssag, der kan vare flere år og hvis udfald er usikkert.

Fremmed procesfinansiering kan her bidrage til at løse den udfordring. Her er det nemlig en anden end den eller de, der mener at have et krav, der finansierer sagens omkostninger. Det kan ske på flere måder, og området synes de senere år at have fået stigende betydning både globalt og i Danmark. Her kan man igen sondre mellem på den ene side privat finansiering, såsom for eksempel advokat og tredjepartsfinansiering, og på den anden side offentlig finansiering såsom for eksempel fri proces og offentlig forfølgelse af private krav (eksempelvis Forbrugerombudsmanden). Endelig er der middelvejen, hvor både private og offentlige deltager i finansieringen. Det kan man kalde for hybrid finansiering.   

Privat procesfinansiering
Fra tidligere tider har der været mishag ved andres indblanding i retstvister. I England blev det i løbet af middelalderen ulovligt for advokater og andre at involvere sig i andres retstvister. Det følger blandt andet af doktrinen om champerty, hvorved "a person who assists another's proceedings without a bona fide independent interest acts unlawfully.”.

USA var det første common law land, der sagde farvel til et forbud om andelsbaseret honorar. Dette skete gradvis efter den amerikanske borgerkrig og blev båret frem af et stigende krav om adgang også for den almindelige borger, herunder i første omgang arbejdstagere og siden blandt andet forbrugere, til at kunne få finansieret adgang til retssystemet.  

Løsningen herpå blev advokatfinansiering i form af såkaldt contingency fee-aftaler. Det revolutionerende ved denne aftaleform er, at den gør det muligt for den, der ikke på forhånd har penge til eller ønsker at bruge penge på en retssag, at deltage heri alligevel.

Aftalen består for advokaten i en risiko og en potentiel gevinst. Risikoen er, at advokaten påtager sig at føre sagen for egen regning (no cure no pay) mod en potentiel gevinst i form af en andel af et eventuelt tilkendt beløb (20-30 procent), hvis søgsmålet er succesfuldt (quota pars litis). Kombinationen med en anden amerikansk opfindelse, nemlig gruppesøgsmålet, har siden 1960’erne medført en kraftig udvikling inden for kollektiv håndhævelse af den privatretlige del af navnlig konkurrence- og børsretten. En udvikling der fortsat ikke har sin lige i Europa, men som synes på vej. 

Andelsbaseret honorar er ikke en procesfinansieringsform, som danske advokater kan tilbyde. Det har fremgået af de advokatetiske regler siden 1991 (punkt 16.2), der er på linje med henstillingen i punkt 3.3 i Code of Conduct for European Lawyers. Også forud for 1991 blev det imidlertid anset som ‘utilstedeligt’ at lade honoraret være betinget af udbyttet. Axel H. Petersen anfører i sin bog ‘Sagførersalærer – en håndbog’ fra 1958, at både retsplejemæssige og kollegiale hensyn taler imod denne honorarform. Hvor retsplejemæssige hensyn nok fortsat har deres berettigelse, bør man – i hvert fald ud fra et konkurrenceretligt synspunkt – være varsom med at begrunde et forbud med indgåelse af sådanne aftaler i kollegiale hensyn. Det rimer i hvert fald dårligt på fri konkurrence.     

Fra tid til anden er det diskuteret, om der bør åbnes op for andelsbaseret honorar. Der kan – som det fremgår af Advokaten nr. 6/2010 – argumenteres både for og imod. Skulle man en dag nå frem til, at også danske advokater kan indgå sådanne finansieringsaftaler, vil det dog næppe have samme virkning, som tilfældet er i USA. Her bærer hver part nemlig egne omkostninger uafhængig af resultatet (the American Rule). Det er som bekendt anderledes i Danmark og det meste af Europa, hvor taberen afholder sagens samlede omkostninger (the English Rule). Det er derfor mere risikofyldt at anlægge retssag i Danmark end i USA. Risikoen for procesmisbrug vil derfor også (fortsat) være mindre i Danmark end i USA.   

Tredjepartsfinansiering
En anden og allerede mulig procesfinansieringsform i Danmark er tredjepartsfinansiering. Her er det ikke en advokat men en privat funder, der finansierer nogen eller samtlige sagens potentielle omkostninger mod typisk en andel af et eventuelt succesfuldt krav (20-60 %).

Finansieringsformen har sit udspring i Australien, men er nu også en ganske stor industri i blandt andet England og USA. Brugen heraf er ligeledes kommet til Danmark eksempelvis i OW-Bunker-sagen, og det for nylig anlagte søgsmål mod Novo Nordisk. En funder kan tage mange former fra familiefond til et børsnoteret selskab, som det australske IMF Bentham, der også er aktivt på det danske marked.

Når det kommer til gruppesøgsmål, er det ikke helt enkelt, hvordan tredjepartsfinansiering kan anvendes.  Navnlig ikke når frameldingsmodellen er i spil, det vil sige hvor gruppesøgsmålet omfatter ethvert gruppemedlem, der ikke aktivt har frameldt sig søgsmålet. En interessant tilgang er den engelske, hvor man i konkurrencesager kan anlægge gruppesøgsmål efter frameldingsmodellen for gruppens samlede tab. Det vil alt andet lige give en pose penge, som ingen gør krav på, da langtfra alle i praksis anmoder om udbetaling. Det er alene fra den del – the unclaimed pot – at funderen kan beregne sin andel. Funders krav er altså sekundært i forhold til de skadelidte. Det, der i øvrigt måtte være tilbage, går til the Access to Justice Foundation, der blandt andet støtter mindre bemidlede personer økonomisk til at føre proces.  

Offentlig procesfinansiering
Fri proces er et eksempel på offentlig procesfinansiering. I stedet for en privat funder er det her staten, der påtager sig dels at afholde de foreløbige omkostninger, dels risikoen for også at skulle afholde de endelige omkostninger. 

Finansieringsformen er ofte anvendt til førelse af gruppesøgsmål. Ja, faktisk er de fleste gruppesøgsmål, der er ført i Danmark, finansieret herved. Det gælder blandt andet BankTrelleborg, sagen mod Domstolsstyrelsen og sagen om tilbagebetaling af licensmoms for blot at nævne et par stykker. Alle er givet med henvisning til retsplejelovens § 329, altså fordi sagerne var principielle. Det er egentlig lidt pudsigt, at gruppesøgsmål i Danmark i udgangspunktet er offentligt finansieret ved privatretlig håndhævelse. Styrken ved gruppesøgsmål er jo ellers netop, at individuelle uprocesbare krav bliver procesbare ved at blive slået sammen.

En anden måde at finansiere et gruppesøgsmål på ved hjælp af offentlige midler er, at det offentlige i form af Forbrugerombudsmanden som grupperepræsentant anlægger gruppesøgsmål på vegne af forbrugere. Det er dog endnu ikke sket i praksis, men der er flere eksempler på, at Forbrugerombudsmanden har forhandlet et kollektivt forlig på plads til gavn for forbrugere.   

At offentlig procesfinansiering i form af fri proces i dag er den primære finansieringskilde, når det kommer til gruppesøgsmål, skyldes nok den betydelige økonomiske risiko, som grupperepræsentanten ellers løber, hvis ikke andre finansierer dennes omkostninger. Her bliver det interessant, om tredjeparts procesfinansiering kan fungere som et supplement, eller måske på sigt kan overtage rollen som primær finansieringskilde. Det vil kunne bidrage til, at der i højere grad føres gruppesøgsmål, som ikke nødvendigvis opfylder betingelserne i retsplejelovens § 329.     

Hybrid procesfinansiering
En hybrid mellem privat og offentlig procesfinansiering er fondsfinansiering, således som det kendes fra Canada, hvor det i flere provinser har fungeret som et alternativ og supplement til brug af contingency fee-aftaler.

Fondene er etableret i form af et kapitalindskud fra staten (offentlig finansiering), og ordningen fungerer sådan, at private borgere så kan søge fonden om midler til at føre gruppesøgsmålet. Ordningen minder altså om fri proces, om end støtte ikke er betinget af gruppemedlemmernes økonomiske forhold, eller hvorvidt sagen nødvendigvis er principiel. Til forskel fra fri proces er ordningen imidlertid delvis selvfinansierende. Fonden kræver nemlig som betingelse for finansiering en andel af en eventuelt tilkendt erstatning (privat finansiering). Ordningen minder altså om advokat- og tredjeparts finansiering, men adskiller sig ved, at den andel, som skadelidte skal afstå, hvis søgsmålet er succesfuldt, er betydelig lavere end den, som professionelle fundere kræver, hvis søgsmålet er succesfuldt.

Fondsfinansiering kan derfor anses som en mellemting mellem tredjepartsfinansiering og fri proces, og er en ordning, som man måske burde se lidt nærmere på i Danmark i forhold til finansiering af kollektive krav.   

 

Anders Schäfer
Advokat i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Rådgiver danske myndigheder og erhvervsdrivende om konkurrenceretlige forhold, gruppesøgsmål og procesfinansiering samt fører retssager ved de danske domstole. Desuden ph.d. stipendiat ved Københavns Universitet og har de seneste to år været gæsteforsker ved henholdsvis Berkeley School of Law og University of Oxford, hvor han blandt andet har forsket i gruppesøgsmål og procesfinansiering.