Advokaten 1 EU-retspolitik: Konsortier – a rose by any other name would smell as sweet…

Print Print
29-01-2018


”Konsortier” er samarbejder mellem virksomheder i forbindelse med afgivelse af tilbud på offentlige kontrakter. Den konkurrenceretlige vurdering af konsortier har gennem længere tid været til debat. Som resultat heraf blev der 30. november 2017 vedtaget ændringer til konkurrenceloven.

Af advokat Jacob Pinborg og erhvervsjuridisk rådgiver Grith Skovgaard Ølykke

Samarbejde mellem virksomheder om at afgive tilbud på offentlige kontrakter benævnes med udbudsretlig terminologi ”konsortier”. Konsortier ses traditionelt i udbudsretten som noget helt legitimt, endog ønskværdigt, og udbudsreglerne kræver blandt andet, at konsortier ikke behandles anderledes end andre tilbudsgivere, medmindre det er sagligt begrundet.

Imidlertid forbyder konkurrencereglerne samarbejde mellem konkurrenter, som har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Der er rent udbudsretligt intet krav om at ordregiver fører kontrol med konsortiers overholdelse af konkurrencerettens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Efter konkurrencereglerne sondres der ikke mellem konsortier og andre former for samarbejde mellem tilbudsgivere, for eksempel aftaler med underleverandører eller situationer, hvor en virksomhed støtter sig på andre virksomheders formåen for at kunne opfylde betingelserne for at deltage i konkurrencen om en offentlig kontrakt. Rent konkurrenceretligt er der ikke forskel på bedømmelsen af disse forskellige samarbejdsformer – konkurrencereglernes fokus er den (mulige) virkning af aftalerne.

Hvordan vurderes konsortier

Spørgsmålet om, hvordan konsortier skal vurderes rent konkurrenceretligt, har de seneste par år været et hot topic i udbudsretlige og konkurrenceretlige kredse.

Den relevante test af om et konsortium er i strid med konkurrencereglerne, fremgår af Europa-Kommissionens retningslinjer om horisontale samarbejdsaftaler. Den grundlæggende test er, om virksomhederne, der sammen afgiver tilbud, hver især kan løfte opgaven – i sådanne situationer bliver antallet af potentielle tilbudsgivere mindre, og konkurrencen begrænses derfor.

Sådanne principielt konkurrencebegrænsende samarbejder, er kun i overensstemmelse med konkurrencereglerne, hvis de opfylder forskellige betingelser, herunder producerer for effektivitetsgevinster, som videregives til forbrugerne – her den offentlige indkøber. Den praktiske anvendelse af testen – hvornår er to virksomheder konkurrenter i forhold til en given offentlig kontrakt, og hvilke effektivitetsgevinster kan i givet fald være tilstrækkelige til at opveje konkurrencebegrænsningerne – kan derimod give anledning til vanskeligheder.

Debatskabende sager

Debatten om den konkurrenceretlige vurdering af konsortier er især foranlediget af, at Konkurrencerådet i 2015 traf afgørelse i den såkaldte ”vejmarkeringssag”. I sagen fandt Konkurrencerådet, at to virksomheders samarbejde om at byde på en kontrakt var i strid med konkurrenceloven, fordi de hver især havde kunnet byde på (dele af) kontrakten, der var opdelt i del-kontrakter. Afgørelsen blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet. Sagen er indbragt for Sø- og Handelsretten.

En anden årsag til debatten er EU-Domstolens dom i MT Højgaard og Züblin-sagen (C-396/14). I dommen skulle EU-Domstolen tage stilling til, om Banedanmark havde været forpligtet til at undlade at tage et tilbud, indgivet af et konsortium bestående af E. Pihl og Søn A/S samt Per Aarsleff A/S, i betragtning, da E. Pihl og Søn A/S gik konkurs, inden det endelige tilbud blev afleveret. EU-Domstolen fandt, at det ikke var tilfældet – Banedanmark havde således været berettiget til at indgå kontrakten med Per Aarsleff A/S. Der blev særligt lagt vægt på, at en udelukkelse af Per Aarsleff A/S ville have begrænset konkurrencen om den konkrete kontrakt, og på, at det skulle sikres, at virksomheden ikke opnåede en konkurrencefordel. EU-Domstolen blev ikke i den præjudicielle forelæggelse spurgt om, hvorvidt det konkrete konsortium efter konkurrencereglerne overhovedet burde have haft lov til at deltage i konkurrencen om kontrakten, givet at Per Aarsleff A/S måske havde kunnet klare opgaven selv. EU-Domstolen omtalte derfor af gode grunde slet ikke de konkurrenceretlige overvejelser, der kunne have været rejst i sagen.  

Nye udbudsregler

Derudover har visse ændringer i udbudsreglerne givet anledning til, at konsortier er kommet mere på dagsordenen i udbudsretlige kredse.

Udbudsdirektiverne fra 2014, der er implementeret ved udbudsloven (LOV nr. 1564 af 15/12/2015), giver for det første - som noget nyt - mere eksplicit mulighed for at udelukke virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne, fra at deltage i konkurrencen om offentlige kontrakter.

Denne frivillige udelukkelsesgrund gælder både historiske overtrædelse og situationer, hvor ordregiver finder plausible indikationer på, at tilbudsgivere har overtrådt konkurrencereglerne i det konkrete udbud (jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4). For det andet er der i § 147, stk. 2, i udbudsloven vedtaget en særlig dansk regel, som tillader udskiftninger i sammensætningen af konsortier, herunder ”når en deltager i en sammenslutning udgår, medmindre deltageren har haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til opfyldelsen af minimumskravene til egnethed…, eller for udvælgelsen, …, eller tilbudsevalueringen,…”

Den fremhævede sætning synes umiddelbart problematisk, givet den nævnte konkurrenceretlige test for, hvorvidt konsortier er konkurrencebegrænsende. Her skal man dog huske på, at der jo kan være situationer, hvor konsortiet medfører effektivitetsgevinster, og hvor dannelsen af konsortiet dermed ikke er i strid med konkurrencereglerne. I forarbejderne til udbudsloven har lovgiver med rettidig omhu anført, at bestemmelsen skal læses i lyset af EU-Domstolens dom i MT Højgaard og Züblin-dommen, der er omtalt ovenfor – idet loven blev vedtaget før EU-Domstolens dom var afsagt.  

Reaktion: konkurrenceloven ændret

En nyligt vedtaget ændring til konkurrenceloven og en opdateret vejledning om konsortier fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der forventes udgivet snart, er de seneste indspark i debatten.

Ændringen til konkurrenceloven blev vedtaget af Folketinget 30. november 2017. I forarbejderne angives det, at ændringerne vedrørende konsortier har til hensigt at imødekomme ønsker fra flere erhvervsorganisationer:

”Flere erhvervsorganisationer har … peget på, at retstilstanden for konsortier er uklar, hvilket kan afholde virksomheder fra at indgå i konsortier, der potentielt kunne være konkurrencefremmende. Organisationerne har på den baggrund fremsat ønske om, at konsortiesamarbejder undtages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved indførelsen af en bagatelgrænse på eksempelvis ti pct. af det relevante marked.”

En sådan bagatelgrænse på ti procent af markedet er indført for samarbejder mellem konkurrerende virksomheder og den tidligere omsætningsgrænse på 150 mio. kr. er fjernet. Der er også indført en bagatelgrænse for virksomheder, der ikke er konkurrenter – denne grænse ligger på 15 procent af ethvert relevant marked. Den sidstnævnte bagatelgrænse kan synes mindre relevant i udbudssammenhæng, hvor det afgørende er, om virksomhederne hver især vil kunne afgive tilbud på den pågældende kontrakt. Det angives imidlertid i forarbejderne, at aftaler mellem ikke-konkurrenter for eksempel kan være aftaler mellem en producent og en forhandler, hvilket godt kan være relevant i en udbudskontekst. Bagatelgrænserne er på linje med de EU-retlige bagatelgrænser for konkurrencebegrænsende aftaler.   

Der var tidligere i konkurrencelovens bagatelundtagelse til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler en liste med såkaldt ”hardcore” konkurrencebegrænsninger, som ikke kunne undtages fra konkurrencelovens forbud, uanset at aftalerne blev indgået mellem mindre virksomheder.

Det drejede sig om aftaler om priser, avancer m.v., begrænsninger af produktion eller salg (mængder), opdeling af markeder eller kunder, eller forudgående regulering af bud, fastsættelse af betingelser for åbning af bud, udskydelse af bud, forudgående anmeldelse af bud eller anden form for samarbejde inden tilbudsgivningen (dvs. bud-karteller/bid-rigging).

I forarbejderne til ændringen af konkurrenceloven siges det, at ”aftaler som fx et konsortiesamarbejde indgået med henblik på at afgive et fælles bud eller et produktionssamarbejde kan ofte indeholde et eller flere af disse elementer af konkurrencebegrænsninger. Efter de gældende regler kan der derfor være tvivl om, hvorvidt et konsortiesamarbejde er omfattet” af bagatelgrænsen. Listen med hardcore konkurrencebegrænsninger er derfor fjernet i den vedtagne ændring af konkurrenceloven. Imidlertid præciseres det i loven, at aftaler ikke kan undtages, hvis de har til formål at begrænse konkurrencen, eller hvis de har til følge at konkurrencen begrænses mærkbart.

Betydning af ændringerne

Den nyligt vedtagne lovændring fastholder således retsstillingen, hvorefter det kan være nødvendigt at foretage en grundig vurdering af, om et konsortium har til formål at begrænse konkurrencen. I forarbejderne til lovændringen angives, at generelt vil en horisontal aftale, det vil sige en aftale indgået mellem virksomheder på samme produktions- eller omsætningstrin, der indebærer prisfastsættelse, have et konkurrencebegrænsende formål. Derudover peges der på, at konsortieaftaler, der kun omfatter fælles afsætning, sandsynligvis vil have et konkurrencebegrænsende formål.

Det bliver spændende at følge udviklingen på området i den nærmeste fremtid, herunder om lovændringen og den kommende vejledning kan afslutte debatten på alle niveauer.

Jacob Pinborg 

Advokat, partner i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen vedrørende blandt andet konkurrenceret og udbudsret.

Grith Skovgaard Ølykke

Ph.d, erhvervsjuridisk rådgiver, director i Kammeradvokatens team for EU og Markedsregulering. Hun rådgiver danske myndigheder om blandt andet statsstøtteret samt udbudsret og har tidligere været professor (mso) på CBS.


Udskrift fra: http://www.advokatsamfundet.dk/Service/Publikationer/Tidligere artikler/2018/Advokaten 1/EU-retspolitik.aspx - d. 22-06-2018.
Ophavsretten tilhører Advokatsamfundet.
Informationerne må alene anvendes til eget ikke-kommercielt brug.