Advokaten 4 Brexit set ud fra et juridisk synspunkt

Print Print
27-04-2017

 
Hvilke kontraktretlige konsekvenser har udtræden af EU?  Det hersker der stor usikkerhed om, idet politikerne i skrivende stund er ved at forberede sig på at forhandle betingelserne herfor uden at kende til slutresultatet. Når det er sagt, er der en række forhold, som en virksomhed bør forholde sig til, hvis den har forretningsaktiviteter i eller med Storbritannien.  
   
Af Steen Rosenfalck, advokat & solicitor, ebl miller rosenfalck, London 

Da EU-domsforordningen ikke længere vil være gældende efter Brexit, vil en dansk dom derfor skulle tvangsfuldbyrdes i UK efter nationale regler, hvilket potentielt kan resultere i en selvstændig prøvelse af dommen.

Den 23. juni 2016 blev der afholdt folkeafstemning i Det Forenede Kongerige (UK), hvor et flertal stemte for at forlade Den Europæiske Union. Dette mandat til den siddende konservative regering blev bekræftet af Parlamentet den 1. februar 2017, hvilket har givet premierminister Theresa May bemyndigelse til formelt at påbegynde udtrædelsen ved at udløse art. 50 i EU-traktaten. Meddelelse om udtræden blev overleveret til formanden for Det Europæiske Råd, Donald Tusk,  29. marts 2017. 
Men hvad vil konsekvenserne blive? Det eneste sikre holdepunkt er, at ingen ved det. Får vi et ‘soft’ eller ‘hard’ – nogen fortrækker terminologien ‘clean’ – Brexit. Sidstnævnte betyder, at UK forlader det indre marked og toldunion fuldstændigt uden forpligtigelse til at opretholde og efterleve EU's lovgivning længere.
Brexit vil angiveligt have en begrænset indvirkning på særlige områder såsom agent- og forbrugeraftaler. Disse ligger uden for denne artikel, der vil fokusere på mere materielretlige forpligtigelser under eksisterende kontrakter; herunder økonomiske eller kommercielle konsekvenser som resultat af, at et kontraktforhold ikke længere er så lukrativt som oprindeligt antaget, fortolkning i relation til anvendelse af EU som reference og endeligt spørgsmål som følge af tvister.
Nedenfor henvises der lidt i flæng til forskellige geografiske begreber, såsom Storbritannien (Great Britain), britisk og UK. Storbritannien omfatter England, Skotland og Wales, mens United Kingdom består af England, Skotland, Wales og Nordirland. I juridisk øjemed har det betydning, hvilken betegnelse der anvendes, da disse dækker over forskellige retssystemer. Nærværende artikel er begrænset til engelsk (og walisisk) ret. Når det er sagt, er for eksempel skattelovgivning, selskabsret og den generelle kontraktret stort set ens, mens for eksempel reglerne om fast ejendom er forskellige.

Kommercielle konsekvenser
Det må antages, at Brexit kan få en betydelig indvirkning på eksisterende kontrakter, hvilket kan lede til spørgsmål om en efterfølgende fortolkning af kontrakten og dens individuelle bestemmelser om parternes rettigheder og forpligtigelser.
Kontrakter er som udgangspunkt bindende, og danske domstole er som bekendt tilbageholdende med at tilsidesætte eller ændre indgåede aftaler som følge af bristede forudsætninger. Selv i tilfælde, hvor udefrakommende begivenheder har ramt kernen i parternes kontrakt, er det vanskeligt at få tilsidesat forpligtelser, man én gang har påtaget sig. Det gælder både ændringer i de økonomiske forudsætninger, de kommercielle forudsætninger og de fysiske forhold.
I denne sammenhæng kan det oplyses, at retspraksis og fortolkningsstil under engelsk ret endog er mere fastlåst eller restriktiv med hovedfokus på en ligefrem fortolkning af, hvad parterne har skrevet uden skelen til, hvad parternes hensigt måtte have været, og et noget mindre fokus på en egentlig formålsfortolkning, som vi kender fra dansk ret. En af de store forskelle mellem engelsk og dansk kontraktret og -stil er netop begrundet heri, hvorfor man typisk under engelsk ret ser mere omfangsrige kontrakter med ‘everything in’.
Konsekvensen er, at parterne under kontrakten er bundet af dens ordlyd, samt at det vil være svært at komme ud af ens kontrakt, hvis man enten har lavet en dårlig handel eller Brexit medfører, at kontrakten ikke længere er så lukrativ som oprindeligt forudsat.
Nogle af de konsekvenser, man kan forestille sig i forhold til Storbritannien, er:
• Yderligere udsving i valutakurserne kan have en negativ indvirkning på lønsomheden.
• Det kan tænkes, at der indføres told på handel med Storbritannien, hvis UK forlader det indre marked, hvilket vil medføre dyrere varer.
• Som en konsekvens af, at UK forlader det indre marked, må det antages, at der indføres skærpet kontrol ved grænserne med deraf følgende forsinkelser og ekstra omkostninger.
• EU’s momsregler finder ikke længere anvendelse i forhold til UK, hvilket igen kan have en negativ indvirkning på kontraktens lønsomhed.
• At begrænsninger i den fri bevægelighed af arbejdstagere kan medføre en mangel på arbejdskraft inden for visse sektorer, såsom entreprise, hvilket kan resultere i et lønpres i bedste fald og total mangel på kvalificeret arbejdskraft i værste tilfælde.  
• Det kan også tænkes, at en virksomhed ikke længere har behov for en tilstedeværelse i UK, idet man ikke længere har adgang til det indre marked derfra, hvorfor aktiviteterne lukkes ned.

Som et resultat af ovenstående kan man risikere, at ens kontrakt bliver mindre lukrativ eller endog tabsgivende eller blot vanskelig at opfylde. Når dette er sagt, vil det være nærmest umuligt at komme ud af ens kontrakt under engelsk ret, medmindre man udtrykkeligt har aftalt andet.
I denne sammenhæng skal det bemærkes, at en kontraktpart med overvejende sandsynlighed ikke vil få medhold i at påberåbe sig en generel bestemmelse om force majeure under engelsk ret, idet en anvendelse heraf forudsætter, at der foreligger umulighed og ikke blot, at det ikke længere er formålstjenligt at gennemføre kontrakten.
Såfremt man har aftalt en mere specifik klausul end den typiske force majeure klausul, må det dog antages, at man eventuelt vil kunne påberåbe sig en sådan klausul, hvis de økonomiske konsekvenser af Brexit stiller en væsentligt ringere.
Hvis det bliver umuligt at opfylde ens kontrakt, kan man forestille sig, at det vil være muligt at komme ud af kontrakten under påberåbelse af en force majeure klausul. Typisk refererer klausulen generelt til uforudsete begivenheder, der berører en parts forpligtelser, og som den berørte part ikke kunne forhindre, forebygge eller overkomme.
Man kan så i denne sammenhæng spørge, hvornår en part burde tage højde for mulige konsekvenser af Brexit med det resultat, at eventuelle økonomiske eller kommercielle konsekvenser heraf ikke længere kan antages at have været uforudsigelige med det resultat, at en part er udelukket fra at påberåbe sig Brexit som en force majeure begivenhed.
På baggrund heraf anbefales det, at man i kontrakten indsætter en klausul, der udtrykkeligt tager stilling til mulige kommercielle konsekvenser af Brexit, såsom at eventuelle stigninger i prisen som følge af introduktion af told påhviler ens kontraktpart. Man kunne også forestille sig, at man indsætter en ret til at opsige kontrakten som følge af Brexit i nærmere afgrænsede situationer eller måske generelt.

Territorieafgrænsning
Et andet problemområde er, i hvilken udstrækning henvisninger til EU i en kontrakt inkluderer UK som et territorie efter Brexit.
Man kunne for eksempel forestille sig det ved en landafgrænsning i relation til registreringen og benyttelsen af EF-varemærker eller ved overførelse af persondata udenfor EU.
Udgangspunktet er naturligvis, hvad parterne har stipuleret i kontrakten. Hvis EU er defineret som “de til enhver tid værende medlemsstater”, vil begrebet formentlig ikke omfatte UK efter Brexit. Hvis EU derimod er defineret ved en opremsning af de enkelte medlemsstater; herunder UK, så tyder det på, at UK også vil blive anset for omfattet efter Brexit.
Hvis ordlyden ikke er klar, må man kigge på formålet med dels klausulen og kontrakten i sin helhed, dels den kommercielle baggrund for kontrakten og de øvrige omstændigheder. Der er naturligvis ikke ét simpelt svar, idet resultatet beror på de konkrete omstændigheder. Hvis man tager en licensaftale omfattende brug af varemærker inden for EU til illustration, så kan nogle af de relevante faktorer for det første være selve varemærkerne, og hvor de er beskyttede, for det andet de lande hvor varemærkerne rent faktisk benyttes og for det tredje hvorledes parterne har aftalt betaling af licens med videre.
I andre sammenhænge kan henvisningen til EU have et mere præcist formål. Såfremt man benytter begrebet i en kontrakt til en afgrænsning i relation til overførelse af persondata uden for EU, så har dette en specifik mening, idet territoriet netop er indsat med henblik på generelt at overholde EU’s persondatalovgivning. Man kan således argumentere for, at begrebet ikke bør omfatte UK efter et hard Brexit.  
Såfremt en kontraktpart ønsker forudsigelighed i kontrakten, kan det anbefales, at man indsætter en mere præcis definition af, dels hvad der menes med EU, dels hvorvidt begrebet omfatter UK efter Brexit. 

EU lovgivning
Et særligt vanskeligt område er henvisninger til EU lovgivning. Dette er naturligvis klart, hvor en kontrakt er udtrykkeligt undergivet engelsk ret, men kan også være relevant, hvor en kontrakt er undergivet dansk ret, hvor der også er lokale beskyttelsespræceptive regler, som peger på anvendelsen af engelsk ret. I relation til sidstnævnte kan man for eksempel forestille sig en arbejdstager, der er udstationeret til UK på en dansk kontrakt, men hvor vedkommende også vil være omfattet af lokale beskyttelsespræceptive regler uanset lovvalget. Et andet eksempel kan tænkes at være ved overdragelse af en UK baseret virksomhed, hvor behandlingen af lønmodtagernes retstilling vil skulle ske efter de lokale engelske arbejdsretlige regler herom uanset, at selve kontrakten i øvrigt er undergivet dansk ret.
Det centrale spørgsmål er, i hvilket omfang en henvisning til ‘EU ret’ omfatter lovgivningen, som den er blevet inkorporeret i engelsk ret, idet EU retten må forventes ikke længere at finde anvendelse direkte efter et hard Brexit.
Til illustration kan man forestille sig, at en kontrakt indeholder en definition af moms med henvisning til EU’s momsdirektiv. Vil denne definition kun omfatte den eksisterende engelske lovgivning på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten eller også ny engelsk lovgivning, der måtte træde i stedet herfor? Løsningen er naturligvis, at man udvider definitionen til også at omfatte efterfølgende momslovgivning.
Man kan også indsætte en generel klausul i sin engelske kontrakt, der udtrykkeligt forholder sig til ændringer i den eksisterende lovgivning, hvor man stipulerer, at henvisninger til lovgivning omfatter efterfølgende ændringer, nye love eller hvad der i øvrigt måtte afløse den eksisterende lovgivning. Dette er en typisk britisk måde at udforme kontrakter på.
Naturligvis løber man i alle længerevarende kontraktforhold en risiko for, at den underliggende lovgivning opdateres eller bortfalder, men de mulige ændringer med videre som følge af Brexit må generelt antages at være noget mere omfangsrige og potentielt væsentlige for visse kontraktforhold.
Et eksempel herpå er den engelske lovgivning om handelsagenter, der trådte i kraft i 1993 som følge af EU’s direktiv på området. Før inkorporeringen af direktivet var der aftalefrihed på området, og man kunne forestille sig, at retstilstanden vender tilbage hertil efter Brexit. Udover at få betydning for reguleringen og fortolkningen af eksisterende aftaler, kan det også få betydning ved beregning af erstatning eller godtgørelse for de engelske domstole, idet det må antages, at disse ikke længere vil tage hensyn til EU praksis ved beregningen heraf.
Et andet område, som må forventes at blive påvirket, er EU direktivet omkring lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, som den er inkorporeret i engelsk ret. Systemet er integreret i nuværende engelsk ansættelsesret, men der hersker tvivl om, hvorvidt systemet vil blive videreført i engelsk ret helt eller delvist ved implementeringen af ny lovgivning på området.
Det må anbefales, at danske virksomheder med en ikke ubetydelig arbejdsstyrke i UK forholder sig til dette og særligt, hvis man går med planer om ændringer i selskabsstrukturen.

Anvendelig ret, værneting og tvangsfuldbyrdelse
Engelsk kontraktret er i hovedsagen baseret på common law. Det betyder kort fortalt, at en udfyldning af en kontrakts bestemmelser med generel lovgivning er begrænset i forhold til, hvad man kender fra kontinental Europa. Eksempler på udfyldning af en kontrakt er den ovenfor nævnte lovgivning om handelsagenter og lovgivning inden for især forbrugerområdet. Dette betyder antageligt, at engelsk kontraktret generelt ikke vil blive påvirket væsentligt efter Brexit.

Lovvalg
Romkonventionen eller lovvalgskonventionen indførte ensartede lovvalgsregler i EU medlemslandene, hvad kontraktlige forpligtelser angår. Konventionens hovedregel er, at en kontrakt er underkastet loven i det land, som parterne har vedtaget.
Da Romkonventionen uanset Brexit fortsat vil være gældende i de resterende 27 medlemslande, vil parternes lovvalg fortsat blive respekteret. Hvad angår de engelske domstole, må det også antages, at de fortsat vil respektere et udtrykkeligt lovvalg, idet dette også vil være resultatet under common law, der vil finde anvendelse i stedet for konventionen.  

Værneting og tvangsfuldbyrdelse
Inden for EU er spørgsmålet om værneting på det civil- og handelsretlige område reguleret af EU-domsforordningen. Forordningen forpligter derudover medlemsstaterne til at tvangsfuldbyrde domstolsafgørelser, der omfattes af forordningen, uden at foretage en selvstændig prøvelse af afgørelsen.
Har en sagsøgt ikke bopæl på en medlemsstats område, afgøres retternes kompetence i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning. Det vil sige, at danske domstole efter Brexit vil skulle anvende retsplejelovens almindelige regler om stedlig kompetence og ikke EU-domsforordningen. Det betyder for eksempel, at man vil kunne anvende godsværnetinget – et såkaldt eksorbitant værneting som man ikke kan påberåbe sig i sager inden for forordningen – over for en britisk skyldner.
Et spørgsmål er, hvorledes de engelske domstole vil forholde sig til en værnetingsaftale til fordel for de engelske domstole i en kontrakt mellem parter fra forskellige medlemsstater. Generelt vil det aftalte værneting blive respekteret, idet dette er udgangspunktet under common law.
Et afledet spørgsmål er, i hvilket omfang andre medlemsstaters domstole, herunder de danske, vil respektere en eksklusiv værnetingsaftale til fordel for de engelske domstole. Under EU-domsforordningen er retstillingen klar, idet andre domstole end den, der har fået tillagt eksklusiv kompetence, skal afvise at behandle sagen. Dette er ikke tilfældet i forhold til UK efter Brexit. Alt andet lige medfører dette større usikkerhed og kompleksitet i internationale sager.
Endeligt opstår der spørgsmålet om, hvorledes man skal forholde sig til tvangsfuldbyrdelse af en dansk dom i UK og omvendt. De nuværende regler medfører, at en dansk dom blot vil skulle registreres i UK uden for mange formalia og uden en materiel retlig prøvelse, hvorefter den kan tvangsfuldbyrdes på linje med en national engelsk dom. Da EU-domsforordningen ikke længere vil være gældende efter Brexit, vil en dansk dom derfor skulle tvangsfuldbyrdes i UK efter nationale regler, hvilket potentielt kan resultere i en selvstændig prøvelse af dommen. Under alle omstændigheder vil processen blive langsommere og dyrere med risiko for, at man kan blive henvist til at anlægge en sag på ny, hvorunder den danske dom så kan tillægges bevisværdi. Situationen vil antageligt blive tilsvarende ved en tvangsfuldbyrdelse af en britisk dom i Danmark.
På denne baggrund kan det anbefales, at virksomheder konkret tager stilling til værnetingsspørgmålet i lyset af Brexit i både eksisterende og nye aftaler, idet ‘hjemmebanen’ ikke altid er en fordel på lang sigt, da man også aktivt må forholde sig til, hvorledes man egentligt får tvangsfuldbyrdet sin ret, når man endeligt står med en dom. Alternativt bør man overveje at indsætte en voldgiftsklausul, idet både Danmark og UK har ratificeret New York-Konventionen, hvorefter man er forpligtet til at anerkende og fuldbyrde voldgiftskendelser afsagt i udlandet.
Endelig skal det kort bemærkes, at EU forordningen om forkyndelse i andre medlemsstater af retslige og udenretslige dokumenter i civile og kommercielle sager ikke længere vil finde anvendelse efter Brexit, hvorfor man er henvist til at benytte nationale regler herom, hvilket alt andet lige må forventes at forsinke processen væsentligt.
Afslutningsvist kan det konkluderes, at der hersker stor usikkerhed om, hvad konsekvenserne af et ‘soft’ eller ‘hard’ Brexit bliver, idet politikerne i skrivende stund er ved at forberede sig på at forhandle betingelserne herfor uden at kende til slutresultatet. Når dette er sagt, er der en række forhold, som en virksomhed bør forholde sig til, hvis den har forretningsaktiviteter i eller med Storbritannien.   

Steen Rosenfalck
Advokat & solicitor, ebl miller rosenfalck, London.