Advokaten 9 Kan menneskerettighederne begrænses?

Print Print
21-11-2016

 

Det er blevet normalt, at danske og europæiske politikere sætter spørgsmålstegn ved menneskerettighederne. Menneskerettighederne må opsiges, begrænses eller ændres. Men hvilke retlige og folkeretlige muligheder er der egentlig for at begrænse menneskerettighederne?

Af Peter Vedel Kessing, seniorforsker, Ph.d., Dansk Institut for Menneskerettigheder

Der har i den seneste tid været en hektisk debat om menneskerettighederne. Det er særligt FN’s konvention om begrænsning af statsløshed fra 1961 og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) fra 1950, der har stået for skud. Flere politikere har i kølvandet på den såkaldte Levakovic-sag taget afstand fra, at retten til familieliv i art. 8 i EMRK kan forhindre Danmark i at udsende en kriminel udlænding med et omfattende synderegister.
Regeringen slår i 2025 planen fast, at den vil se kritisk på den måde, som den dynami­ske fortolkning af konventionsteksterne i praksis har bragt ‘rækkevidden af konventionerne ud af trit med de oprindelige intentioner’. Regeringen vil under det kommende danske formandskab for Europarådet i november 2017 arbejde for, at vi kommer tilbage til de ‘oprindelige beskyttelseshensyn’.
Der kan ikke være tvivl om, at der politisk både nationalt og internationalt er mange forskellige holdninger til menneskerettighederne. Det vil være svært at opnå politisk enighed om, hvilke menneskerettigheder der skal begrænses. Stater er langtfra enige om, hvor menneskerettighederne konkret er gået for vidt og om ‘de oprindelige beskyttelseshensyn’ bag EMRK.
Men hvad er egentlig de retlige muligheder for at begrænse menneskerettighederne? Det reguleres af den enkelte menneskerettighedskonvention i samspil med de generelle regler i Wienerkonventionen om Traktatretten (herefter WK).

Fire muligheder springer i øjnene
Danmark kan som det første søge at ‘skubbe menneskerettighederne tilbage’ med lovgivning, der går helt til kanten af menneskeretten – og måske endda over.  
Den udvikling er for så vidt allerede i gang. Det var tidligere normal praksis, at fastslå i lovbemærkningerne til danske love, ikke mindst på udlændingeområdet, at loven skal administreres i overensstemmelse med menneskeretten. Det har ændret sig i de sidste par år. Nu fremhæves det, at menneskeretten skal udforskes og udfordres.
Folketinget besluttede i januar 2016, at der skal gå tre år, inden flygtninge med midlertidig beskyttelsesstatus kan søge familiesammenføring. Regeringen og Folketinget anerkendte i den forbindelse, at der er risiko for, at reglen er i strid med retten til familieliv i EMRK, men det er en ‘procesrisiko’, som regering og Folketing er villig til at tage. Tilsvarende anføres det i den politiske aftale om at skærpe forholdene for udlændinge på tålt ophold, som regeringen indgik i juni 2016, at “spillerummet inden for de forskellige internationale konventioner skal udforskes og om nødvendigt udfordres.”
Folketinget og de danske domstole kan på denne måde prøve at udfordre og påvirke EMD’s fortolkning i en mere indskrænkende retning. Det er muligt, at EMD vil være mere tilbageholdende i prøvelsen, hvis der har været væsentlig og transparent national lovgivningsproces.
Men der er nok grænser for, hvor langt regeringen kan komme ad den vej. For det første er der risikoen for at blive underkendt ved EMD. For det andet kan ny dansk lovgivning, der konsekvent og vedholdende udfordrer EMRK på sigt rejse spørgsmål i forhold til den danske inkorporeringslov.
EMRK blev med inkorporeringsloven i 1991 gjort til en del af dansk ret på lige fod med en dansk lov. Det følger af inkorporeringsloven, at EMRK ‘gælder her i landet’. Det har været omdebatteret i den juridiske litteratur, hvad der ligger i det. Men der må nu siges at være generel enighed om – som det også kommer til udtryk i afgørelser fra Højesteret – at danske myndigheder og domstole skal følge praksis fra EMD, uanset om der er tale om praksis vedrørende Danmark eller en anden stat.
Efter art. 46 i EMRK er domme fra EMD kun bindende for den stat, der er part i sagen. Man kunne på den baggrund overveje, om det er muligt at ændre inkorporeringsloven, så danske myndigheder og domstole kun i et vist mindre omfang skal følge EMD praksis, – for eksempel kun praksis, der vedrører Danmark.
Dansk Folkeparti fremsatte 25. oktober 2016 beslutningsforslag, der blandt andet pålægger regeringen ‘inden udgangen af 2016 at ophæve inkorporeringsloven’. Om der kan opnås flertal for et sådant forslag er endnu uvist.
Lignende tanker er langt fremme i Storbritannien. Den nuværende britiske konservative regering foreslog i 2015 at annullere den britiske ‘Human Rights Act’, der pålægger de britiske domstole at fortolke britisk lovgivning i overensstemmelse med praksis fra EMD. I stedet vil de vedtage en national britisk ‘Bill of Rights’, der fastslår, at britiske domstole ikke længere er forpligtet til at inddrage afgørelser fra EMD. Det skal være de britiske domstole – ikke EMD i Strasbourg – der skal have det endelige ansvar for at fortolke konventionen, som det anføres i det konservative forslag.
Problemet med en sådan fremgangsmåde er imidlertid, at Danmark er forpligtet til at overholde konventionen, som den fortolkes af EMD. Domstolens domme må derfor – uanset om de er afsagt i en sag mod Danmark eller et andet land – tages i betragtning af danske domstole, når konventionens rækkevidde vurderes. Danmark vil ellers kunne forvente at blive dømt i en fremtidig tilsvarende sag.

Opsige konventioner eller tage forbehold
Næste mulighed kunne være, at Danmark opsiger de omhandlede konventioner. Både EMRK og statsløsekonventionen indeholder en udtrykkelig opsigelsesadgang, og kan uden videre opsiges med henholdsvis et halvt og et års varsel. Beslutningen kan dog ikke træffes af regeringen selv. Det følger af § 19 i Grundloven, at regeringen ikke uden samtykke fra Folketinget kan opsige en konvention, der er indgået med samtykke fra Folketinget. Der har dog ikke fra politisk side været udtrykt ønske om helt at opsige konventioner. Derimod har flere politikere argumenteret for, at Danmark skulle tage forbehold for de problematiske dele af konventionerne.
Stater kan ved ratifikationen af konventioner tage forbehold for visse konventionsbestemmelser, som de så ikke vil være forpligtet af. Problemet er imidlertid, at Danmark allerede har ratificeret Statsløsekonventionen og EMRK uden forbehold – mens andre lande blandt andet Storbritannien og Frankrig tog visse forbehold ved ratifikationen – og at det udtrykkeligt fremgår, at forbeholdet skal tages i forbindelse med ratifikationen. Efterfølgende forbehold er udelukket.
I konsekvens heraf er det blevet foreslået, at Danmark skal opsige visse konventioner og så genindtræde med forbehold for de problematiske dele af konventionerne. I Dansk Folkepartis tidligere nævnte beslutningsforslag af 25. oktober 2016 pålægges regeringen at “opsige EMRK for derefter at genindtræde i konventionen med et forbehold om, at Danmark ikke anser sig forpligtet af EMRK artikel 8 i forbindelse med udvisning af udlændinge.”
Der er imidlertid både processuelle og materielle hindringer herfor.
Først de processuelle. Danmark har tidligere – sammen med flere andre europæiske lande – protesteret mod denne fremgangsmåde og kaldt det omgåelse af reglerne. Trinidad og Tobago (TT) opsagde i 1998 tillægsprotokollen til FN’s Menneskerettighedskonvention om klageadgang til FN’s Menneskerettighedskomité. Tre måneder senere tiltrådte TT protokollen igen nu med forbehold om, at fængslede personer, som var idømt dødsstraf, ikke skulle have adgang til at klage til Menneskerettighedskomiteen.
Danmark protesterede mod den fremgangsmåde og kaldte det en omgåelse af forbuddet mod at tage forbehold efter ratifikation.
For så vidt angår de materielle vanskeligheder, så følger det af artikel 19-23 i WK, at forbehold ikke må være i strid med konventionens ‘hensigt og formål’. Det er tilfældet, hvis forbeholdet vedrører en essentiel del af konventionen, som er nødvendig for konventionens virke. Et forbehold, der undergraver selve konventionens raison d’être, er ikke tilladt.
Danmark har blandt andet protesteret mod et amerikansk forbehold til FN’s Menneskerettighedskonvention, der gør det muligt at idømme børn under 18 år dødsstraf og at fortolke forbuddet mod tortur og umenneskelig behandling i overensstemmelse med amerikansk ret. Danmark fandt, at forbeholdet var i strid med konventionens formål.
Sammenfattende må det siges, at denne fremgangsmåde ikke er nem. Der er risiko for, at andre stater processuelt eller materielt vil protestere mod danske forbehold, ligesom der, for så vidt angår EMRK, er risiko for, at forbeholdet vil blive underkendt af EMD.
De to hidtil beskrevne muligheder for at begrænse menneskerettighederne er begge unilaterale. De kan gennemføres ensidigt af Danmark, men med indbygget risiko for kritik fra andre deltagerstater og internationale organer. De sidste to muligheder for at begrænse menneskeretten er multilaterale, hvor Danmark søger at opnå enighed med andre deltagerstater om en ændring – eller ændret fortolkning – af konventionerne.

Ændre konventioner
Spørgsmålet om ændring af EMRK eller af Statsløsekonventionen er ikke reguleret i konventionerne. Udgangspunktet er herefter, at de generelle regler i WK finder anvendelse. Den regulerer i art. 40 spørgsmålet om ændring af multilaterale konventioner, for eksempel i form af en tillægsprotokol til konventionen. Det er en formel procedure. Alle deltagerstater skal notificeres om ændringsforslaget og har ret til at deltage i forhandlinger herom. En deltagerstat kan frit stemme imod et ændringsforslag og beslutte sig for ikke at ratificere ændringen, men deltagerstaten kan ikke forhindre andre deltagerstater i at vedtage en ændring af konventionen eventuelt ved en flertalsafgørelse.  
Det er åbenlyst, at det er særdeles vanskeligt at opnå enighed om ændring af en multilateral konvention, hvor der muligvis er over 100 deltagerstater, som tilfældet er for flere menneskerettighedskonventioner.
WK rummer derfor også mulighed for i art. 41, at to eller flere deltagerstater kan indgå en aftale om at modificere konventionen imellem sig. Da sådanne modifikationer kan undergrave konventionen, er der i art. 41 knyttet betingelser til, hvornår det kan ske: Konventionen må ikke forbyde en sådan modifikation, modifikationen må ikke gribe ind i de øvrige deltagerstaters rettigheder og forpligtelser efter konventionen og modifikationen må ikke undergrave konventionens hensigt og formål.
EMRK er blevet ændret adskillige gange ved aftaler mellem alle deltagerstater. Der er vedtaget i alt 16 tillægsprotokoller til EMRK. Protokollerne styrker klageadgang/sagsbehandling ved Domstolen og tilføjer nye materielle rettigheder blandt andet ret til bevægelsesfrihed og et generelt forbud mod diskrimination.
Det vil imidlertid åbenlyst rejse nogle vanskelige spørgsmål, hvis stater nu skulle vedtage en ny protokol, der på visse områder begrænser eksisterende rettigheder i konventionen.
Det ville i praksis betyde, at en stat, der tilslutter sig en ny protokol med lavere beskyttelsesniveau, vil være nødt til at opsige EMRK, der opererer med et højere beskyttelsesniveau, som staten fortsat vil være bundet af. En stat kan ikke operere med to forskellige beskyttelsesniveauer over for sine borgere i forhold til forskellige deltagerstater.
Sammenfattende må det siges, at en ændring eller modifikation af menneskerettighedskonventioner til et lavere beskyttelsesniveau rejser en række vanskelige folkeretlige spørgsmål. Det bringer os frem til den sidste mulighed.

Ændret fortolkning af konventioner
WK indeholder i art. 31 den almindelige regel om fortolkning af konventioner. I fortolkningen indgår navnlig konventionens ordlyd, formålet med konventionen, anden folkeret der forpligter staterne, herunder soft-law, og efterfølgende aftaler eller praksis mellem deltagerstaterne om fortolkningen og anvendelsen af konventionen.
I erkendelse af at der over tid kan vise sig behov for at justere konventioner og konventionsforpligtelser – uden at skulle igennem den meget formelle og omstændelige ændrings- eller modifikationsproces – indeholder folkeretten således en særlig adgang til, at deltagerstater kan tage bestik af, hvordan en konvention virker over tid og ved en ‘efterfølgende aftale’ præcisere eller korrigere, hvordan konventionen skal fortolkes og anvendes fremover.
Formuleringen i regeringens 2025-plan tyder på, at det er denne vej regeringen påtænker at gå.
En tilsvarende mulighed eksisterer ikke i dansk ret. Folketinget kan ikke præcisere eller korrigere fortolkningen af en lov, efter at den er vedtaget. Det må i givet fald ske ved en lovændring. Mens fortolkning af dansk ret i vidt omfang baserer sig på forarbejder, så kan fortolkningen af international ret således basere sig på efterarbejder i form af efterfølgende aftaler mellem deltagerstater.
Baggrunden for denne folkeretlige fortolkningsregel er, at det er stater, der har skabt og er ‘herrer over’ konventionerne. Efterfølgende aftaler og praksis er så at sige staters måde at fastholde deres fortolkningsautoritet over vedtagne konventioner på.
Netop i erkendelse af at mange konventioner er gamle – flere snart mere end 50 år – indledte Den Internationale Lovkommission (ILC) for et par år siden et arbejde med at udvikle retningslinjer for, hvordan stater ved efterfølgende aftaler og praksis nærmere kan regulere fortolkning og anvendelse af konventioner.
For at der foreligger en ‘efterfølgende aftale’ skal der ifølge ILC’s foreløbige konklusioner foreligge en fælles forståelse blandt deltagerstater om fortolkningen af konventionen. En forståelse som alle deltagerstater er bekendt med og accepterer. Der kræves altså enighed eller accept.
Modsat kræver en ændring/modifikation af en konvention som beskrevet tidligere ikke enighed. Den forskel kan forklares ved, at en modvillig deltagerstat kan afholde sig fra at ratificere ændringen/modifikationen, og dermed ikke vil være bundet af den; mens en aftale om den fremtidige fortolkning af konventionen uden videre vil påvirke alle deltagerstater.
ILC anfører videre, at jo mere klar og specifik en ‘efterfølgende aftale’ er, jo mere vægt vil den indgå med i fortolkningen af den pågældende konventionsbestemmelse. Stater kan med ‘efterfølgende aftaler’ præcisere fortolkning af en konvention, herunder begrænse indhold og rækkevidde af en rettighed. Men stater kan (formentlig) ikke med en ‘efterfølgende aftale’ ændre en udtrykkelig konventionsbestemmelse. Det ville kræve en egentlig ændrings- eller modifikationsproces.  Stater kan for eksempel ikke ved en ‘efterfølgende aftale’ ændre Statsløsekonventionen, så statsløse ikke har ret til statsborgerskab, hvis de er mistænkt for at være en trussel mod statens sikkerhed. Det vil ikke være muligt, da det udtrykkeligt fremgår af konventionen, at statsløse har ret til statsborgerskab, medmindre de er fundet skyldige i en forbrydelse mod statens sikkerhed. ‘Efterfølgende aftaler’ kan ændre fortolkning, men ikke ordlyd.
Den danske regering vil således næppe kunne bruge ‘efterfølgende aftaler’ til at rette op på ‘uacceptable’ regler i Statsløsekonventionen.
Men det er muligt på menneskerettighedsområdet, da de fleste rettigheder er ganske upræcise og åbne for fortolkning. Her opstår imidlertid særlige problemstillinger, fordi der er etableret særlige ekspertkomiteer til at forestå fortolkningen af konventionerne. Under EMRK ligefrem en Domstol – EMD – med mandat til at fortolke og anvende konventionen. Her kan der opstå en kamp mellem deltagerstater og Domstol (og ekspertkomiteer) om, hvem der har den endelige fortolkningskompetence. EMD udtaler rutinemæssigt, at Domstolen fortolker EMRK i overensstemmelse med de generelle fortolkningsregler i art. 31 i WK. Og det er helt normalt, at Domstolen lægger vægt på efterfølgende praksis i deltagerstaterne ved fortolkningen af bestemmelser i EMRK, herunder om der er opstået europæisk konsensus om et forhold, fx om den kriminelle lavalder, om fostres ret til liv, og ret til aktiv dødshjælp med videre.
Men der er endnu ikke eksempler på, at EMD har inddraget ‘efterfølgende aftaler’ mellem deltagerstater omkring fortolkningen og anvendelsen af EMRK af den enkle grund, at sådanne aftaler ikke er blevet indgået mellem deltagerstater.
Det, der kan minde mest om ‘efterfølgende aftaler’ i EMRK-regi, er de såkaldte Izmir-, Interlaken- og Brightonerklæringer, som EMRK deltagerstater vedtog i perioden 2010-2012 for at begrænse sagsefterslæbet ved og reformere EMD. Det understreges tillige i disse erklæringer, at deltagerstater på udlændinge- og asylområdet er tillagt en bred skønsmargin, og at EMD derfor skal udvise tilbageholdenhed på dette område. Det er svært at vurdere, om EMD har ændret praksis og udvist mere tilbageholdenhed i overensstemmelse med de nævnte efterfølgende erklæringer. Justitsministeriet vurderede i 2015, at erklæringerne ikke har ført til ændret EMD praksis på området.
Men der kan ikke være tvivl om, at EMD – i hvert fald som et element i fortolkningsprocessen – vil blive nødt til at inddrage og lægge vægt på en efterfølgende aftale mellem EMRK deltagerstater, der mere klart og specifikt præciserer fortolkning og anvendelsen af særlige EMRK-rettigheder. Mens Domstolen ofte føler sig ‘frit stillet’ i forhold til at inddrage og lægge vægt på soft-law, så vil en ‘efterfølgende aftale’ i langt højere grad være forpligtende og styrende for Domstolens fortolkning. Spørgsmålet er imidlertid, om alle deltagerstater kan opnå enighed om en så klar og specifik fortolkningsaftale, at den vil være relevant og styrende for den efterfølgende fortolkning af de berørte konventionsforpligtelser. Det er velkendt diplomatisk håndværk, at multilaterale aftaler ofte må udvandes og gøres uklare og upræcise for at opnå enighed mellem de implicerede stater. Men det vil for så vidt angår ‘efterfølgende aftaler’ tillige have den uheldige konsekvens, at aftalerne mister deres værdi som styrende for den efterfølgende konventionsfortolkning.
Mere konkret er det spørgsmålet om, hvorvidt Danmark, når vi overtager formandskabet for Europarådet i november 2017, kan få andre EMRK deltagerstater til at tilslutte sig en klar og specifik aftale om, at stærkt kriminelle udlændinge skal have en mere begrænset ret til familieliv efter art. 8; eller at de skal kunne udsendes til et land, hvor de risikerer at blive udsat for nedværdigende behandling i strid med art. 3, således som der fra visse sider har været udtrykt et politisk ønske om.

Regeringen betræder ny jord
Det er ubetrådt jord, regeringen bevæger sig ind på med projektet om at tilbagerulle menneskerettighederne. Politisk vil det ikke være nemt at opnå europæisk og international konsensus om projektet, herunder præcist hvilke rettigheder det drejer sig om, hvor meget de skal begrænses og hvordan. Også juridisk og folkeretligt må der siges at være ganske mange tvivlsspørgsmål og potentielle faldgruber.