Advokaten 6 Status på reglerne om konkurskarantæne

Print Print
25-08-2016

 

Så det er nu klart fastslået, at groft uforsvarlig forretningsførelse også kan rammes, selv om den er sket mere end et år forud for fristdagen. Dette er da også ganske i overensstemmelse med lovtekstens ordlyd.
Det kan dog næppe antages, at alle forhold, der ligger mere end et år forud for fristdagen, kan rammes. Der skal formentlig være en vis kontinuitet til forhold, der ligger tættere på konkursen.

Reglerne om konkurskarantæne har været i kraft i mere end to år. Sø- og Handelsretten har afsagt mange kendelser, hvoraf en meget stor del er tilgængelige på rettens hjemmeside i vidensdatabasen. Denne artikel bygger på forfatterens egne erfaringer med førelse af karantænesager og den tilgængelige retspraksis. Det er søgt at give en beskrivelse af de væsentligste emner, medens detailspørgsmål ikke er behandlet under hensyn til artiklens form og længde.

Af Bo Vadt Christensen, Partner, Elmann Advokatpartnerselskab

Regelsættet om konkurskarantæne – Konkurslovens kapitel 19-23 – trådte i kraft 1. januar 2014. Reglerne går i hovedtræk ud på, at den, der har deltaget i ledelsen af en konkursramt virksomhed, kan pålægges karantæne i op til tre år. Dette indebærer, at pågældende i karantæneperioden ikke må deltage i ledelsen af en virksomhed uden personlig hæftelse (typisk selskaber).
Forudsætningen for pålæg af karantæne er, at den pågældende har deltaget i ledelsen senere end et år før fristdagen respektive datoen for Erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning, og at den pågældende har udvist groft uagtsom forretningsførelse.
Kurator skal afgive indstilling til skifteretten om, hvorvidt der bør indledes sag om konkurskarantæne, og såfremt indstillingen følges, føres karantænesagen af kurator som sagsøger i den civile retsplejes rammer med udveksling af processkrifter og mulighed for mundtlig forhandling efter begæring.
Under retssagen kan den sagsøgte få beskikket en advokat efter sædvanlige regler.
Erhvervsstyrelsen fører et register over ikendte konkurskarantæner, der dog ikke er offentligt.
Ved overtrædelse af en pålagt karantæne kan den pågældende endvidere tilpligtes personlig hæftelse, jf. konkurslovens §§ 167-168.

Udviklingen
Siden starten i 2014 har der været et støt stigende antal karantænesager, om end det er fornemmelsen, at udviklingen kom langsomt i gang i 2014, hvor de første karantænekendelser begyndte at komme i sommeren 2014. I hele 2014 blev minimum 14 kendelser afsagt, heraf 11 i Sø- og Handelsretten. Ingen af de afsagte kendelser var frifindende.
Funktionschef i Sø- og Handelsretten, Camilla Ljørring, har oplyst, at der i Sø-og Handelsretten i hele 2015 blev sluttet 245 sager. Heraf blev der afsagt kendelse om karantæne i 178 sager, medens 67 blev tilbagekaldt. 150 personer blev ikendt karantæne.
I 2016 har Sø- og Handelsretten primo juni indledt 164 sager.
Som det kan ses af tallene, har retsområdet udviklet sig til at medføre et meget stort antal sager, hvilket naturligvis har krævet betydelige ressourcer hos skifteretterne.
Der er næppe anledning til at tro, at sagsantallet vil falde, idet der blev ikendt karantæne i cirka 72 procent af de afsluttede sager i Sø- og Handelsretten.
Det kan give anledning til en vis undren, at der i så mange sager bare på Sø- og Handelsrettens område har været udvist groft uforsvarlig forretningsførelse i en sådan grad, at karantæne ikendes.
På den baggrund må det efter min opfattelse anses som et højst nødvendigt tiltag, at karantænereglerne er blevet indført.

DE TYPISKE SAGER

Unddragelse af skat og moms
Af de 157 kendelser, som forfatteren har gennemgået, kan der i 103 af sagerne konstateres væsentlige overtrædelser af moms- og skattelovgivningen. I en hel del af sagerne er der tale om sort arbejde og momsunddragelse for millionbeløb. I de sager, hvor SKAT’s krav i konkursboerne foreligger oplyst, er der samlet tale om krav fra SKAT for cirka 135 millioner kroner. Hertil kommer en del sager, hvor det blot fremgår, at der er tale om betydelige krav eller millionkrav fra SKAT.
Langt de fleste sager omhandler momssvig eller sort arbejde, men også svindel med flaskepant eller andre afgifter ses.
Sagerne viser, at det er ganske voldsomme beløb, SKAT er gået glip af. I langt de fleste af sagerne er der tale om tvangsopløste selskaber uden aktiver, hvis eneste formål har været at blive brugt til moms- og skatteunddragelse.
Hertil kommer mange sager med ulovlige selskabsejerlån. Det fremgår således, at der i 42 af de gennemgåede 157 kendelser kan ses ulovlige selskabsejerlån. Trods de skærpelser, der er foretaget i forhold til disse ulovlige lån, ses de altså at optræde i mere end 25 procent af sagerne.
De ulovlige selskabsejerlån må altså konstateres stadig at udgøre et meget stort problem.
Man kan håbe, at karantænesagerne er med til at sætte større fokus på de ulovlige selskabsejerlån, og i lige så høj grad de betydelige moms- og skatteunddragelser, der finder sted.

Manglende bogføring og årsrapport
I langt de fleste tilfælde er bogføringen forsvundet eller særdeles mangelfuld. Tilsvarende er der i mange af konkursboerne tale om, at selskabet forud for konkursen er begæret tvangsopløst af Erhvervsstyrelsen på grund af manglende indgivelse af årsrapport.
Der foreligger således hyppigt overtrædelse af bogføringsloven og årsregnskabsloven. I retspraksis ses disse lovovertrædelser ikke i sig selv at kunne betragtes som groft uforsvarlig forretningsførelse, der fører til karantæne. Som udgangspunkt tegner der sig et billede af, at der yderligere kræves, at der er kreditortab på minimum 80-100.000 kroner afhængigt af de konkrete omstændigheder.

Stråmænd
En hel del kendelser har pålagt karantæne til både stråmænd og de reelle ledere. Det gælder både for de egentlige stråmænd, og de, der indsættes som ‘skraldemænd’ til sidst i forløbet, men også ægtefælle/kæreste-konstruktionerne, hvor den ene lægger navn til virksomheden, der reelt drives af den anden.
Det kan da også ses i lovmotiverne, at det var klart tilsigtet at ramme disse stråmandskonstruktioner med karantæne både til stråmanden og den reelle leder.

Andre tilfælde
Hertil kommer flere sager, hvor der er modtaget forudbetalinger kort før konkursen eller unddraget aktiver lige inden eller efter konkursen. Ligeledes ses også sager, hvor drift er fortsat langt ud over håbløshedstidspunktet.

Frifindelser
Ud af de 157 sager, som forfatteren har gennemgået, er der sket frifindelse i 27 tilfælde, svarende til cirka 17 procent.
Dette tal rimer også med de ovenfor nævnte tal fra Sø- og Handelsretten.
Den hyppigste frifindelsesgrund ses at være, at der ikke er tale om betydelige kreditortab – det gælder ti af sagerne.
Herudover er der i flere sager ikke ført bevis for, at den sagsøgte var reel leder – det vil sige havde udøvet den reelle ledelse uden at være registreret som direktør eller bestyrelse – ligesom der også ses frifindelser begrundet i, at det ikke var bevist, at driften blev fortsat ud over håbløshedstidspunktet.
Der ses to frifindelser begrundet i personlige forhold, hvor de sagsøgte har været psykisk syge, og i det ene tilfælde tillige været udsat for trusler.
Der ses enkelte andre sager, hvor det fra sagsøgtes side er gjort gældende, at han/hun har været udsat for trusler, vold, kidnapningsforsøg, sygdom med videre.  Disse anbringender ses ikke i væsentlig grad at kunne føre til frifindelse, idet der ikendes karantæne.
I en enkelt sag skete frifindelse i skifteretten, idet det anførtes, at sagsøgte var en ung, naiv mand, der ikke havde kunnet indse de reelle forhold. I landsretten blev der pålagt tre års karantæne alligevel. Ukendskab til loven og de pligter, man påtager sig som virksomhedsleder, ses ikke at diskulpere.
I to tilfælde ses frifindelse at ske, da identitetstyveri og misbrug af identitet ikke kunne udelukkes.

Nedsættelse af karantæneperiode
Udgangspunktet for pålæg af konkurskarantæne er tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 1. punktum. Hvis særlige grunde taler for det, kan karantæneperioden nedsættes til et kortere tidsrum, typisk et eller to år.
Det fremgår af lovmotiverne, at der ved nedsættelse som udgangspunkt skal fastsættes karantæne i to år og kun i sjældne tilfælde i et år.
I otte ud af 157 sager er nedsættelse sket til to år, medens der kun er sket nedsættelse til et år i tre tilfælde. To af disse afgørelser blev dog ændret i landsretten til henholdsvis frifindelse og karantæne i to år, medens den sidste – nedsættelse på grund af lang sagsbehandlingstid – ikke ses kæret.
I syv af sagerne skete nedsættelse på grund af lang sagsbehandlingstid.
Det fremgår da også af lovmotiverne, at konkurskarantænesager forventes afsluttet inden for et år fra konkursdekretets afsigelse, og at nedsættelse kan ske ved lang sagsbehandlingstid, uden at det skyldes den sagsøgtes egne forhold.
Ved en gennemgang af de syv sager ses sagsbehandlingstiden typisk at have varet fra et år og op til halvandet, før nedsættelse kommer på tale. Der kan dog også ses mange sager, hvor der ikendes konkurskarantæne i tre år på trods af, at sagen har varet op mod halvandet år.
Det er derfor svært at se et entydigt billede i den foreliggende retspraksis.

Højesterets kendelse
Et enkelt lovfortolkningsproblem blev afgjort af Højesteret i denne kendelse: U.2016.155H.
Sagens omstændigheder var, at et selskab havde drevet virksomhed fra september 2011 til udgangen af oktober 2012, hvor driften var blevet indstillet. I driftsperioden var der sket massiv anvendelse af sort arbejdskraft, og der var ikke indberettet moms og A-skat.
Den 13. november 2013 besluttede Erhvervsstyrelsen tvangsopløsning, og denne dag blev derfor fristdag i konkursboet, ligesom A fratrådte som direktør.
De groft, uforsvarlige forhold havde således fundet sted mere end et år før fristdagen.
Ifølge lovteksten (KL § 157, stk. 1) kan karantæne pålægges “den, der senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed.” Bestemmelsen indeholder efter sin ordlyd ingen tidsmæssig grænse for, hvornår den groft uforsvarlige forretningsførelse skal have fundet sted. Imidlertid indeholder bemærkningerne til lovforslaget (§ 157) denne passus: “Det forudsættes endvidere, at den groft, uforsvarlige adfærd skal have fundet sted senere end et år før fristdagen (eller i givet fald dagen for beslutningen om tvangsopløsning).”
I skifteretten var der ikendt karantæne, hvorimod landsretten frifandt.
Højesteret ikendte tre års karantæne, idet man anførte, “at forretningsførelsen i selskabet klart har været groft uforsvarlig i hele perioden med A som direktør – også i perioden mindre end et år før fristdagen, hvor den egentlige drift var ophørt, og hvor ledelsen undlod at rette op på de mangelfulde forhold, og fortsatte med at tilsidesætte de ledelsespligter, der følger af lovgivningen.”
Så det er nu klart fastslået, at groft uforsvarlig forretningsførelse også kan rammes selvom den er sket mere end et år forud for fristdagen. Dette er da også ganske i overensstemmelse med lovtekstens ordlyd.
Det kan dog næppe antages, at alle forhold, der ligger mere end et år forud for fristdagen, kan rammes. Der skal formentlig være en vis kontinuitet til forhold, der ligger tættere på konkursen. Så vidt det kan ses, var der i den pågældende sag helt frem til konkursen ikke sket moms- og A-skatteindberetninger, hvorved der var kontinuitet. Højesteret begrunder netop også med, at ledelsen ‘havde undladt at rette op’ og ‘fortsatte med at tilsidesætte’ sine ledelsespligter.

Afslutning af konkursboet
Der har i forskellige dele af landet været en uens praksis for, hvorvidt konkursboet kunne afsluttes før konkurskarantænesagen var endeligt afgjort.
I Sø- og Handelsretten indførtes den praksis, at konkursboet kunne afsluttes med en retsbog, hvorefter kurator bemyndigedes til at videreføre konkurskarantænesagen.
I andre skifteretter var opfattelsen, at konkursboet først kunne afsluttes, når der forelå endelig kendelse i karantænesagen.
Senest har Sønderborg Skifteret tilsluttet sig Sø- og Handelsrettens praksis.
Det praktiske spørgsmål for kurator kan være, om han efter konkursboets slutning stadig i kraft af bemyndigelsen kan kræve oplysninger udleveret til brug for karantænesagen eksempelvis bankoplysninger, adgang til konkursboets skattekonto med videre, såfremt der under videreførelsen af karantænesagen måtte opstå behov herfor.
Det kan vel anses for tvivlsomt, om en bemyndigelse til at føre karantænesagen kan udstrækkes så vidt. Den praktiske løsning er naturligvis under alle omstændigheder at sikre mest muligt materiale, inden konkursboet afsluttes.

Etårsfristen
Som nævnt tidligere er det en betingelse for at pålægge konkurskarantæne, at den sagsøgte har deltaget i ledelsen senere end et år forud for konkursboets fristdag eller datoen for Erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning (KL § 157).
Konkursrådet har naturligvis overvejet fristlængden på et år og anfører (betænkning 2011, nr. 1525, side 25), at hvis der er gået længere tid end et år, efter at ledelseshvervet er ophørt, har det formodningen imod sig, at den pågældendes forhold har sammenhæng med konkursen.
I praksis opleves der dog ikke sjældent sager, hvor det kunne være ønskeligt, at fristen var længere.
I tvangsopløsningssager kan der hengå ganske lang tid, fra den egentlige virksomhedsdrift er ophørt, inden et selskab tages under tvangsopløsning på grund af manglende indgivelse af årsrapport.
Eksempelvis kan et selskab have haft virksomhedsdrift og begået moms- og skatteunddragelse i 2012 og en del af 2013, hvor der rettidigt indgives årsrapport for 2013, hvorefter driften indstilles. Når årsrapporten for 2014 udebliver, vil selskabet typisk blive begæret tvangsopløst i efteråret 2015. Der kan således være hengået mere end et år fra den groft uforsvarlige forretningsførelse har fundet sted til dagen for beslutning om tvangsopløsning.
Når der yderligere henses til den udstrakte brug af såkaldte ‘skraldemænd’, der indsættes som direktører i selskaber, når driften indstilles, og selskabet har udtjent sin rolle, så oplever man som kurator ikke sjældent, at de egentlig ansvarlige ikke kan rammes på grund af tidsfristen.
Ved en eventuel revision af karantænereglerne vil det være ønskeligt, om man overvejer en forlængelse af fristen.

Karantæneregister
Efter konkurslovens § 169 skal Erhvervsstyrelsen føre register over pålagte konkurskarantæner. Registeret er ikke tilgængeligt for private. Det har naturligvis i tilblivelsesprocessen været ovevejet, om private skulle have adgang, men beskyttelseshensyn over for de karantænepålagte har vejet tungere end hensynet til de potentielle, fremtidige kreditorer.
Umiddelbart kan det synes besynderligt, at der ikke er adgang for private, da retsplejen i øvrigt er offentlig – også i straffesager – med ganske få undtagelser.
Ligeledes forudsættes det, at kurators indstilling om konkurskarantæne efter KL § 160 afgives i redegørelsen efter KL § 125, stk. 2 og 3, hvilken redegørelse udsendes til samtlige kreditorer. Så selve den begrundede indstilling – men ikke selve afgørelsen – vil i forvejen være bekendt for en bredere offentlighed.
Under hensyn til de grundige overvejelser, der er gjort, er der næppe grundlag for at antage, at der ved en eventuel revision af reglerne vil ske ændringer.

Afsluttende bemærkninger
Hvis man skal se på karantæneinstituttet efter de første 2½ år, må man konstatere, at det har været succesfuldt bedømt ud fra antallet af sager og de mange karantæner, der er pålagt. Regelsættet har vist sig særdeles anvendeligt i praksis og har, så vidt det kan ses af retspraksis, kun givet anledning til meget få tvivlsspørgsmål og fortolkningsspørgsmål i forbindelse med førelsen af sagerne, hvilket også må siges at være et væsentligt succeskriterium. Regelsættet virker altså glimrende i praksis. I det væsentligste er det kun fastlæggelsen af undergrænser for pålæg af karantæne, der har skullet findes en linje for, men det var også forventeligt.
I hvilket omfang reglerne har en præventiv virkning, er det efter forfatterens opfattelse endnu for tidligt at vurdere.
Som en rent privat erfaring har jeg i flere tilfælde oplevet, at anpartshavere i tvangsopløsningssituationen i højere grad end tidligere har ønsket at indfri mindre, ulovlige anpartshaverlån, hvilket kan være en lille sidegevinst.

Bo Vadt Christensen
Advokat, partner, Elmann Advokatpartnerselskab