Advokaten 3 Ti hovedpunkter i den nye udbudslov

Print Print
12-04-2016


Udbudsloven regulerer ordregivende myndigheders anskaffelser af bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser. Set i et meget overordnet perspektiv er de nye udbudsreglers grundlæggende principper og systematik den samme som før 1. januar 2016. Men set på tættere hold er der mange ændringer i forhold til de tidligere gældende regler.

Af Jesper Fabricius, advokat og partner, Accura Advokatpartnerselskab

Den 1. januar 2016 trådte en ny udbudslov i kraft. Loven implementerer EU's nye udbudsdirektiv for den offentlige sektor (Dir. 2014/24/EU) og er udtryk for en ny måde at implementere EU's udbudsregler på, idet man nu har omskrevet udbudsdirektivet til en dansk lovtekst. Tidligere har udbudsdirektiverne været optaget som bilag til en bekendtgørelse, så direktivteksten har været direkte gældende, og dette gælder fortsat for eksempelvis forsyningsvirksomhedsdirektivet.
Udbudsreglernes grundlæggende principper og systematik er videreført med den nye udbudslov, men på vigtige punkter er der væsentlige ændringer. Nedenfor gennemgås ti hovedpunkter, hvor udbudsloven adskiller sig fra den tidligere gældende regulering.

1. Fleksible udbudsformer
Den nye udbudslov giver en væsentlig bredere adgang til at kunne anvende fleksible udbudsprocedurer, der understøtter dialog og forhandling.
Der er i udbudslovens § 39 nu udtrykkelig hjemmel for ordregiverne til at gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og informere økonomiske aktører om ordregiverens udbudsplaner med videre.  Dialogen kan i henhold til forarbejderne til bestemmelsen være mundtlig eller skriftlig og omfatte en eller flere aktører. Ordregiver har dog pligt til at sikre sig, at konkurrencen ikke fordrejes, og at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i § 2 respekteres.
Udbudsloven giver også mulighed for at anvende de fleksible og dialogbaserede udbudsprocedurer ‘udbud med forhandling’ og ‘konkurrencepræget dialog’ i væsentlig videre omfang end tidligere. Disse udbudsprocedurer kan for eksempel nu anvendes i tilfælde, hvor ordregivers behov ikke kan imødekommes ‘uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger’, og når ydelserne omfatter ‘design og innovative løsninger’, jf. lovens § 61, stk. 1, og § 67, stk. 1.
Hverken udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog giver dog ordregiver fuld fleksibilitet, da der som udgangspunkt ikke må ske ændringer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet og ikke må forhandles om for eksempel mindstekrav eller tildelingskriterier. Såfremt det fremgår af udbudsmaterialet, er det ved udbud med forhandling muligt for ordregiver at tildele kontrakten allerede på grundlag af tilbudsgivernes indledende tilbud.
Udbudsloven indfører også en ny udbudsprocedure: ‘Innovationspartnerskab’, jf. lovens §§ 73ff. Innovationspartnerskab er en fleksibel udbudsprocedure, som giver en ordregiver mulighed for at udvælge en eller flere partnere til et samarbejde om udviklingen af en innovativ vare, tjenesteydelse eller et bygge- og anlægsarbejde. Ordregiveren har herefter mulighed for at købe den udviklede vare eller tjenesteydelse m.v. af den eller de pågældende partnere uden at gennemføre et nyt udbud.

2. Tidlig offentliggørelse og kortere tidsfrister
Udbudsmaterialet skal fremover offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen uanset, hvilken udbudsprocedure der vælges, jf. lovens § 132. Det gælder også de udbudsprocedurer, hvor der sker en forudgående udvælgelse af tilbudsgiverne, eksempelvis begrænsede udbud, hvor man tidligere har kunnet udsende udbudsmaterialet til de udvalgte tilbudsgivere, når de var udvalgt.
De lovbestemte minimumsfrister for afgivelse af tilbud er blevet kortere og kan under visse betingelser komme ned på 15 dage for offentlige udbud og 10 dage for begrænsede udbud.
Tilbudsfristen skal dog altid være ‘passende’, jf. lovens § 93, og det fremgår af forarbejderne, at ordregiver ikke blot kan gå ud fra, at de lovbestemte minimumsfrister er passende.

3. Egnethed, ESPD og udelukkelse
Der er kommet flere og tydeligere regler om udelukkelse af tilbudsgivere og om vurderingen af deres egnethed, jf. lovens §§ 135ff.  Der er blandt andet kommet flere frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1, nr. 1-7, så en ordregiver nu kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, som har tilsidesat sine forpligtelser inden for det miljø-, social- eller arbejdsretlige område, eller hvis der er plausible indikationer for at antage, at tilbudsgiveren har indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. 
En ordregiver kan fastsætte krav til ansøgeres eller tilbudsgiveres egnethed efter §§ 141-143, og ordregiveren skal fastsætte disse krav som minimumskrav i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiver kan kun anvende egnethedskrav, der er relevante for at sikre gennemførelsen af den pågældende kontrakt, jf. § 140. Stiller ordregiver krav til ansøgernes eller tilbudsgivernes omsætning, kan kravet som udgangspunkt ikke være højere end det dobbelte af den anslåede værdi af den udbudte kontrakt, jf. § 142, stk. 2.
Der er indført en ny standardformular, ESPD (European Single Procurement Document), som skal benyttes som foreløbig dokumentation for, at en ansøger eller tilbudsgiver ikke er ramt af udelukkelsesgrunde og overholder krav til egnethed med videre. ESPD foreligger indtil videre kun i en papirudgave, men det er planen, at dokumentet i fremtiden skal kunne udfyldes elektronisk, måske allerede fra april 2016. I øvrigt gælder, at alle udbud senest 18. oktober 2018 skal gennemføres fuldt elektronisk, dog således at indkøbscentraler skal gennemføre udbud fuldt elektronisk allerede fra 18. april 2017.
En tilbudsgiver, som har været ramt af en udelukkelsesgrund, kan dog ikke udelukkes, hvis den pågældende på en nærmere angiven måde har fremlagt dokumentation for, at tilbudsgiveren er pålidelig.

4. Underleverandører og støttende enheder
Det fremgår af udbudslovens § 177, at en ordregiver i forbindelse med et udbud skal indsætte en kontraktklausul, som forpligter leverandøren til at oplyse navn, kontraktoplysninger og juridisk repræsentant for de underleverandører, der benyttes til udførelse af kontrakten, og ordregiver kan kræve, at ansøgere og tilbudsgivere skal erklære, at underleverandører, som de benytter, ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene i §§ 135-137.
En ansøger eller tilbudsgiver, som ikke selv opfylder kravene til egnethed i økonomisk eller teknisk henseende, kan basere sig på andre enheders formåen, men er i så fald forpligtet til at fremlægge dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren faktisk råder over den nødvendige økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen. En sådan dokumentation skal være juridisk forpligtende. Støttende enheder skal overholde relevante egnethedskrav, og ordregiver er efter § 144, stk. 4, nr. 2 forpligtet til at verificere, at de enheder, som ansøgeren eller tilbudsgiveren baserer sig på, ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde samt de frivillige udelukkelsesgrunde omhandlende økonomisk formåen i de tilfælde, hvor dette måtte være relevant. I modsat fald skal den/de støttende enheder udskiftes inden for en passende frist.
Ordregiver kan desuden stille krav om, at ansøgeren eller tilbudsgiveren hæfter solidarisk med de pågældende enheder for kontraktens gennemførelse, og at tilbudsgiver selv udfører visse centrale dele af kontrakten.

5. Bæredygtige indkøb og livscyklusomkostninger m.v.
Reglerne om tildelingskriterier er ændret. Begrebet ‘det økonomisk mest fordelagtige tilbud’ bruges nu som overbegreb for de tre mulige tildelingskriterier, som er ‘pris’, ‘omkostninger’ eller ‘bedste forhold mellem pris og kvalitet’, jf. § 161-162.
Ordregivere har med udbudsloven fået mulighed for at lægge vægt på tilbudte produkters eller løsningers livscyklusomkostninger, hvorved forstås alle de direkte og indirekte omkostninger, der opstår i de forskellige faser af kontraktgenstandens livscyklus, herunder omkostninger ved erhvervelse, ved brug, ved vedligehold og bortskaffelse eller genindvinding. Det er desuden muligt at inddrage eksterne virkninger på miljøet, der kan knyttes til produktet, jf. § 166.
Der gives endvidere en bredere adgang til at lægge vægt på sociale og miljømæssige hensyn i forbindelse med tildelingskriterierne, når det gælder en tidligere eller senere fase i kontraktgenstandens livscyklus, eksempelvis miljømæssigt forsvarlig ekstraktion af råmaterialer til indkøbte produkter eller bortskaffelse eller genbrug af produkter, jf. § 163.
Ordregiver har desuden efter § 46 mulighed for at kræve, at tilbudte varer med videre er forsynet med et bestemt mærke som dokumentation for specifikke egenskaber. De mærker, der kan stilles krav om, skal dog opfylde nogle relativt strenge krav, herunder at mærkekravene kun må vedrøre krav, der er forbundet med kontraktens genstand. En tilbudsgiver, hvis tilbudte løsning ikke er forsynet med det krævede mærke, har i visse tilfælde mulighed for at dokumentere, at han alligevel opfylder de relevante krav, jf. § 46, stk. 4.

6. Offentliggørelse af evalueringsmodeller
Udbudslovens § 160 indebærer, at ordregiverne i udbudsmaterialet skal oplyse tildelingskriteriet med tilhørende under- og delkriterier (herunder angive vægtningen af eventuelle underkriterier), beskrive hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen samt beskrive den evalueringsmetode, ordregiver agter at benytte ved evalueringen.
Dette er en skærpelse af kravet til forudgående gennemsigtighed i forhold til hidtidig praksis fra Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet har i flere tidligere kendelser afvist, at en ordregiver er forpligtet til at beskrive point- eller evalueringsmodeller i udbudsmaterialet.
Evalueringsmetoden skal være beskrevet tilstrækkelig klart til, at tilbudsgiverne kan vurdere, om de ønsker at afgive tilbud, og hvordan de i givet fald kan optimere deres bud. Det skal endvidere være muligt at kontrollere efterfølgende, at evalueringen er sket i overensstemmelse med det beskrevne. Der er dog ikke krav om en i alle henseender udførlig beskrivelse, og der vil derfor fortsat være et betydeligt skøn for ordregiveren ved evalueringen af de indkomne tilbud, særligt når det gælder de kvalitative kriterier.
Såfremt evalueringsmetoden er beskrevet klart i udbudsmaterialet, følger det nu af Udbudslovens § 160, stk. 2, at den ikke kan tilsidesættes af Klagenævnet for Udbud eller domstolene, medmindre den strider mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Det er hermed tilstræbt, at der i langt højere grad lægges vægt på, at evalueringsmetoden er oplyst på forhånd på en måde, så en tilbudsgiver kan forstå, hvordan metoden fungerer.

7. Ændring og ophør af kontrakter
Det fremgår af udbudslovens § 178, at ændringer af grundlæggende elementer i en offentlig kontrakt eller rammeaftale ikke kan foretages uden gennemførelse af et nyt udbud. Reglen er udtryk for en kodificering og præcisering af retspraksis fra EU-Domstolen.
Ved en ændring af et grundlæggende element forstås blandt andet indførelse af vilkår, som ville have påvirket deltagerkredsen i det forudgående udbud af kontrakten eller udbudsprocedurens udfald, ændring af aftalens økonomiske balance til fordel for leverandøren, en betydelig udvidelse af aftalens anvendelsesområde, eller at en ny leverandør erstatter den oprindelig valgte, jf. § 178, stk.2.
Hvis en ændring sker i medfør af en ændringsklausul, som er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, anses den ikke for at være en grundlæggende ændring, jf. § 179.
En ændring betragtes som udgangspunkt heller ikke som en ændring af grundlæggende elementer, hvis ændringens værdi er under tærskelværdien for EU-udbud og under 10 procent, henholdsvis 15 procent, af kontraktens værdi, afhængig af om der er tale om varer og tjenesteydelser eller bygge- og anlægskontrakter, jf. § 180.
Supplerende anskaffelser og anskaffelser ved uforudsete behov anses under visse omstændigheder heller ikke for at være grundlæggende ændringer, jf. § 181 og § 183.
Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en grundlæggende ændring i de tilfælde, hvor udskiftningen sker i medfør af klar, præcis og entydig ændringsklausul i udbudsmaterialet. Det anses heller ikke for en grundlæggende ændring, hvis udskiftningen sker som følge af en virksomhedsmæssig omstrukturering eller overdragelse ved fusion, virksomhedsoverdragelse eller konkurs, hvis den nye leverandør overholder de oprindelige kriterier for egnethed, og udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten eller omgåelse af udbudsloven, jf. § 182.
En ordregiver kan efter § 185, stk. 1, bringe en indgået kontrakt til ophør, hvis der er sket en sådan ændring af kontrakten, at det ville have krævet en ny udbudsprocedure, hvis leverandøren var omfattet af obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten samt i de tilfælde, hvor der er sket en alvorlig overtrædelse af EU-reglerne, som er fastslået af EU-Domstolen.
En ordregiver er desuden forpligtet til at bringe en efter udbud indgået kontrakt til ophør med passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen er annulleret af Klagenævnet for Udbud eller domstolene ved endelig afgørelse eller dom, medmindre særlige forhold tilsiger kontraktens videreførelse, jf. § 185, stk. 2.

8. Sociale tjenesteydelser m.v.
Med udbudsloven er der indført en ny regulering af ordregivers forpligtelser med hensyn til de tjenesteydelser, som var anført i det tidligere udbudsdirektivs bilag IIB.
Disse tjenesteydelser, som blandt andet omfatter visse tjenesteydelser af social og sundhedsmæssig karakter, var tidligere ikke omfattet af udtrykkelige forpligtelser med hensyn til gennemførelsen af udbudsprocedurer. Der var dog en forpligtelse til forudgående gennemsigtighed efter EUF-Traktatens almindelige principper, hvorfor anskaffelser af denne karakter frem til 1. januar 2013 var omfattet af en annonceringspligt efter tilbudslovens afsnit 2.
Mange af de tidligere bilag II B-tjenesteydelser er nu undergivet de almindelige udbudsregler, mens enkelte andre helt er undtaget fra udbud.

Med hensyn til de tilbageværende sociale tjenesteydelser og andre specifikke tjenesteydelser er der med udbudsloven sket en genindførelse af pligten til forudgående annoncering og til gennemførelse af en (lempelig) udbudslignende procedure, såfremt anskaffelsen overstiger tærskelværdien på 5.592.375 kroner (2016-17).  Den nye regulering, også kendt som ‘light-regimet’, vil nok i praksis i det væsentlige fungere på samme måde som den regulering, som fandtes i tilbudslovens afsnit 2 før 1. januar 2013.

9. Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud
Med den nye udbudslov har man ophævet de tidligere regler i tilbudslovens afsnit 2 om annonceringspligt ved anskaffelser af varer og tjenesteydelser under tærskelværdien for EU-udbud.
I stedet reguleres disse anskaffelser direkte i udbudsloven, hvor der sondres mellem anskaffelser med og uden klar grænseoverskridende interesse.
Om en anskaffelse har klar grænseoverskridende interesse, afgøres i overensstemmelse med EU-Domstolens og Klagenævnet for Udbuds praksis ud fra en samlet vurdering af anskaffelsens karakter, hvor der blandt andet lægges vægt på kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Det praktiske udgangspunkt vil være, at anskaffelser under tærskelværdien for EU-udbud ikke har klar grænseoverskridende interesse, medmindre der kan påvises mere end en blot teoretisk potentiel interesse for kontrakten fra virksomheder, som er hjemmehørende i udlandet.
For anskaffelser af varer og tjenesteydelser med klar grænseoverskridende interesse gælder lovens afsnit IV, som i alt væsentligt bygger på samme principper som tilbudslovens tidligere afsnit 2.
For anskaffelser af varer og tjenesteydelse under tærskelværdien for EU-udbud og uden klar grænseoverskridende interesse indebærer udbudsloven en væsentlig ændring. Ordregiver skal nu blot sikre sig, at købet foregår ‘på markedsmæssige vilkår’, jf. udbudslovens § 193. Ordregiver har et betydeligt skøn ved afgørelsen af, hvornår en anskaffelse sker på markedsmæssige vilkår, men kan eksempelvis sikre dette ved at gennemføre en markedsafdækning og på grundlag af denne indhente ét tilbud. Alternativt kan ordregiver indhente to eller flere tilbud eller annoncere anskaffelsen på sin hjemmeside. Hvis ordregiver indhenter mere end ét tilbud, gælder krav om underretning og begrundelse til tilbudsgiverne, og der gælder også særlige begrundelseskrav, hvis ordregiver indhenter flere end tre tilbud, jf. § 193, stk. 2.
Ordregiver skal i øvrigt handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, jf. § 193, stk. 5.
Udbudsloven indebærer også, at Klagenævnet for Udbud ikke længere kan behandle klager over indkøb af varer og tjenesteydelser under tærskelværdierne for EU-udbud og uden klar grænseoverskridende interesse, jf. udbudslovens § 195, stk. 2, mens Klagenævnet forbliver kompetent til at behandle klager over anskaffelser under tærskelværdien, hvis anskaffelsen har klar grænseoverskridende interesse.
Anskaffelser af bygge- og anlægsarbejder under tærskelværdien for EU-udbud er stadig omfattet af tilbudslovens afsnit 1, som forbliver gældende. Her er Klagenævnet for Udbud også fortsat kompetent til at behandle klager.

10. Begrænsning af transaktionsomkostninger m.v.
Den betydelige fleksibilitet for ordregiverne, som udbudsloven indebærer på forskellige områder, vil kunne medføre større byrder for tilbudsgiverne i form af øgede tilbudsomkostninger med videre.
Udbudsloven forsøger på forskellig vis at begrænse tilbudsomkostningerne, og der kan navnlig fremhæves tre eksempler:

  1. En ordregiver, som indhenter flere end tre tilbud på anskaffelser under tærskelværdierne, som ikke har klar grænseoverskridende interesse, skal begrunde, hvorfor der indhentes flere end tre tilbud og oplyse, hvor mange tilbud, der højst vil blive indhentet, jf. § 193, stk. 2.
  2. En ordregiver, som udvælger flere end fem deltagere til at deltage i et udbud med forhandling eller en konkurrencepræget dialog, skal begrunde dette, jf. § 64, stk. 1, og § 69, stk. 1.
    3) Kræver ordregiver sideordnede tilbud, skal antallet fastsættes under hensyntagen til proportionalitetsprincippet.  Kræver ordregiver mere end otte sideordnede tilbud, skal dette begrundes, jf. § 53, stk. 2.

I alle de nævnte tilfælde er der således tale om ‘følg eller forklar’-lignende fremgangsmåder, hvor udbudsloven tegner et billede af en sædvanligvis hensigtsmæssig adfærd og lægger op til, at ordregiveren skal kunne begrunde afvigelser herfra. Også den meget formløse og fleksible regulering ved anskaffelser under tærskelværdien for EU-udbud, navnlig når det gælder anskaffelser uden klar grænseoverskridende interesse, vil kunne begrænse transaktionsomkostningerne ved offentlige anskaffelser, hvis ordregiverne har fokus herpå.
EU's udbudsregler – og mere professionaliserede indkøbsprocedurer hos ordregiverne – kan føre til, at anskaffelser samles i større kontrakter, som det kan være vanskeligere for små og mellemstore virksomheder (SMV'er) at byde ind på.
Udbudslovens § 49, stk. 2, indebærer, at ordregiver ved ethvert udbud skal overveje, om en kontrakt, der påtænkes udbudt, kan opdeles i flere delkontrakter, som i så fald alle udbydes i EU-udbud. En opdeling i delkontrakter vil kunne gøre det lettere for SMV'er at deltage i konkurrencen.
Bestemmelsen i lovens § 140, stk. 2, om, at ordregiver alene kan stille mindstekrav til tilbudsgivernes egnethed, som er relevante i forhold til tilbudsgivernes mulighed for at gennemføre kontrakten, og bestemmelsen i § 142, stk. 2, om, at eventuelle mindstekrav til tilbudsgivernes omsætning som udgangspunkt højst kan udgøre et beløb svarende til det dobbelte af den anslåede værdi af den udbudte kontrakt, vil også kunne skabe bedre muligheder for SMV'er for at deltage i udbud. Også de nye regler om anskaffelser under tærskelværdien for EU-udbud, særligt når det gælder anskaffelser uden klar grænseoverskridende interesse, vil kunne give bedre muligheder for, at SMV'er kan opnå leverancer til den offentlige sektor.

Jesper Fabricius
Advokat og partner, Accura Advokatpartnerselskab. Medlem af det af regeringen nedsatte ‘Udvalg om dansk udbudslovgivning’ (Udbudslovudvalget) som repræsentant for Advokatsamfundet og Danske Advokater. Udvalget har udarbejdet det lovudkast, som har dannet grundlag for den nye udbudslov. De synspunkter og vurderinger, som udtrykkes i artiklen, er alene forfatterens egne og er ikke fremsat på vegne af udvalget eller dettes øvrige medlemmer.