Advokaten 9 Når bagateller kommer til behandling

Print Print
18-11-2015

 

Når der fra tid til anden rejses kritik af, at EU-rettens diskriminationsforbud misbruges til at forfølge helt bagatelagtige sager, og hvor budskabet bag kritikken er, at EU-retten er gået for vidt i sin beskyttelse, må man imidlertid rejse spørgsmålet, om den kritik ikke ofte burde have en anden adressat.

Når det kommer til spørgsmålet om diskrimination, har debatten herhjemme i den seneste tid været kritisk over for EU-rettens påvirkning af dansk ret, og hvordan den har udmøntet sig i særligt Ligebehandlingsnævnets behandling af en række bagatelagtige sager. Spørgsmålet er, om udviklingen kan stoppes, og hvordan kritikkerne mest effektivt påvirker udviklingen.

Af Jacob Sand, partner, Gorrissen Federspiel

En helt almindelig onsdag morgen bliver medarbejderen Magnus kaldt ind på arbejdsgiver Andersens kontor. ‘Du er fyret,’ siger Andersen. Magnus er helt uforstående over for Andersens beslutning og spørger om årsagen hertil. Årsagen viser sig at være Andersens formodning om, at Magnus er homoseksuel, og sådan en vil Andersen ikke have i sin virksomhed. Magnus er ikke homoseksuel, men er der alligevel tale om diskrimination?
Hassan skal snart giftes, og Hassan er blevet overrasket af vennerne, der har planlagt hans polterabend. Dagen skal slutte med en bytur, og Hassans venner har derfor bestilt bord på et af byens diskoteker. Humøret er højt, da de alle ankommer til diskoteket. Ved indgangen tager dørmanden et enkelt kig på Hassan og ryster på hovedet. Sådan en som ham kommer ikke ind. Der er simpelthen ikke adgang for flere med anden etnisk baggrund. I dette tilfælde er der næppe uenighed om, at Hassan er blevet udsat for forskelsbehandling, men er Hassans venner, der også får ødelagt deres aften ved diskotekets afvisning af Hassan, ligeledes blevet diskrimineret?
Sat på spidsen ville Ligebehandlingsnævnet og de danske domstole konkludere, at Magnus og Hassans venner havde været udsat for diskrimination, hvis de blev forelagt sådanne to sager?
Svaret på det spørgsmål er endnu ikke afklaret i praksis, men særligt udstrækningen af diskriminationsbeskyttelsen til også at dække Hassans venner i det sidste eksempel, vil nok af en del blive betragtet som kontroversielt. Det rejser spørgsmålet om, hvorvidt beskyttelsen mod diskrimination kan udstrækkes til også at omfatte ‘discrimination by association’. EU-Domstolen har eksempelvis i forhold til handicappede tilladt, at beskyttelsen i visse tilfælde også kan udstrækkes til nærtstående til handicappede.  Det er EU-Kommissionens klare opfattelse, at der i begge tilfælde er udøvet diskrimination, og at både Magnus og Hassans venner er ofre herfor, jf. European Commission Directorate-General for Justice’s “How to Present a Discrimination Claim – Handbook on seeking remedies under the EU Non-discrimination Directives” juli 2011, side 25. De danske forbud mod forskelsbehandling er i vid udstrækning baseret på EU-direktiver. EU-retten spiller derfor en væsentlig rolle ved fortolkningen og retsanvendelsen af de danske forskelsbehandlingslove. Det er nærliggende, at de danske domstole og Ligebehandlingsnævnet vil nå til samme resultat som EU-Kommissionen, hvis disse instanser blev bedt om at tage stilling til ovenstående eksempler.

Målet for kritikken af EU-rettens påvirkning
Udviklingen på diskriminationsområdet, herunder diskriminationsbegrebet, der anvendes af de danske domstole og Ligebehandlingsnævnet, har i den seneste tid været udsat for kritik. Derudover er Ligebehandlingsnævnet blevet kritiseret for ikke at fokusere på sager om reel diskrimination af konkrete personer, men i stedet for at bruge tid og ressourcer på at behandle mere bagatelagtige sager om blandt andet gratis adgang for mænd til en strikkefestival og forskellige priser for herre- og dameklip. Således fastslog Ligebehandlingsnævnet i en række sager fra 2012 og frem, at det var i strid med ligestillingsloven at skilte med forskellige priser på herre- og dameklip. Østre Landsret underkendte dog efterfølgende denne praksis, jf. U 2015.709 Ø.
Det er EU-Domstolens ansvar gennem blandt andet præjudicielle afgørelser at sikre, at EU-lovgivningen fortolkes ens i alle medlemslandene. I de seneste år er EU-Domstolen dog blevet kritiseret for at gå for langt, når det kommer til spørgsmålet om fortolkning af EU-direktiverne om forskelsbehandling.
Netop på baggrund af EU-retten omfatter det danske diskriminationsforbud både den direkte og indirekte diskrimination, hvilket medfører, at en bestemmelse eller praksis, der umiddelbart er neutral, også er omfattet af forbuddet, hvis denne bestemmelse eller praksis eksempelvis stiller personer af en bestemt race særlig ufordelagtigt i forhold til andre, og denne bestemmelse eller praksis ikke er objektivt begrundet i et sagligt formål, eller midlerne til at opfylde det ikke er hensigtsmæssige og nødvendige. Samtidig anser EU-retten og EU-Domstolen statistisk diskrimination for omfattet af begrebet indirekte diskrimination, og herved har den statistiske effekt af selv saglige hensyn betydning for diskriminationsbedømmelsen. Der har således været en tendens hos EU-Domstolen og i EU-retten de seneste år til at regulere mere og mere detaljeret, herunder også på diskriminationsområdet, hvilket har resulteret i, at flere danske debattører, politikere, professorer og sågar Højesteret argumenterer for, at udviklingen må bremses.

Hvem bestemmer, hvad forskelsbehandling er?
I sin artikel “Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt?”, jf. Juristen nr. 3-4 2014 anfører professor  Niels Fenger således, at EU-retten har retliggjort en række spørgsmål, der traditionelt har været anset for at være politiske, og kritiserer samtidig, at det er dommere og ikke de folkevalgte, der i praksis skal afgøre, hvad der er saglig forskelsbehandling, og hvad samfundet bør reagere imod.
Videre fremkom tidligere højesteretspræsident Børge Dahl under sin tale til sidste års FIDE-konference med en usædvanlig klar og hård kritik af EU-Domstolens dommere, der efter hans opfattelse i talrige sager ikke havde varetaget en af deres vigtigste opgaver nemlig beskyttelsen af ‘the rule of law’, herunder beskyttelsen af borgernes retssikkerhed og rettens forudsigelighed. I sin tale udtalte han blandt andet følgende:

Time and again, we find ourselves bound by EU law through European judgments beyond our understanding and expectations at the time of our commitment. Time and again, I find it rather difficult to foresee the decisions made by my honourable colleagues in Luxembourg.”

Under sin tale henviste Børge Dahl til højesteretsdommen U 2014.914 H (feriepengedommen), hvor Højesteret fastslog, at på trods af EU-retten og EU-Domstolens praksis kan EU-konform fortolkning ikke føre til et resultat, der er contra legem. Med udgangspunkt i den dagældende ferielov fandt Højesteret, at det ville være et brud på retssikkerheden og rettens forudsigelighed at henvise til og anvende EU-Domstolens fortolkning af arbejdstidsdirektivet, jf. EU-Direktiv 2003/88, og på den baggrund pålægge en privat arbejdsgiver en pligt til at give ansatte erstatningsferie for sygdom opstået under ferie. Højesterets konklusion, om at afvise at anvende EU-retten var særlig bemærkelsesværdig i lyset af, at Østre Landsret i 1. instans var nået til det modsatte resultat, og at landsretten havde afvist at forelægge sagen for EU-Domstolen, da landsretten fandt, at spørgsmålene var tilstrækkeligt besvaret af EU-Domstolen tidligere, ligesom Højesteret selv undlod at forelægge sagen.
Det er efter min opfattelse betænkeligt, at de danske domstole på den måde tager afstand fra EU-retten og det fortolkningsbidrag, som EU-Domstolen kan yde. Højesteret burde have forelagt spørgsmålet præjudicielt for EU-Domstolen og på den måde have forsøgt at påvirke udviklingen og sikre retssikkerheden og rettens forudsigelighed.
I tråd med Børge Dahls kritik udtrykte professor Jens Kristiansen under et foredrag i Juridisk Forening i København den 24. november 2014 glæde over, at Højesteret med Ajos-sagen, jf. Højesterets kendelse af 22. september 2014, har besluttet præjudicielt at forelægge sagen for EU-Domstolen, jf. EU-Domstolens sag C-441/14. Sagen rejser spørgsmålet om mindre EU-retlig påvirkning, snarere end hvad Jens Kristiansen oplever som det normale, nemlig at sager for EU-Domstolen, herunder præjudicielle spørgsmål, føres med spørgsmålet om mere EU-retlig påvirkning. I Ajos-sagen spurgte Højesteret EU-Domstolen, om det er foreneligt med EU-retten, at en dansk domstol foretager en afvejning af retssikkerhedsprincippet og princippet om rettens forudsigelighed over for princippet om forbud mod forskelsbehandling grundet alder og på den baggrund kommer frem til, at sidstnævnte må vige for retssikkerhedsprincippet og rettens forudsigelighed. EU-Domstolen har endnu ikke forholdt sig til sagen.

Kritikernes påvirkning af EU-retten
Med tanke på EU-rettens væsentlige rolle i forhold til at sikre en ensartet retsanvendelse af EU-retten på tværs af medlemslandene er det dog hverken muligt eller ønskeligt at bremse udviklingen. Som eventuel kritiker af den nuværende udvikling må man spørge sig selv, hvordan man bedst medvirker til at påvirke retsudviklingen på EU-niveau. Det er min opfattelse, at det sjældent belønner sig ikke at gå i en dialog med ‘systemet’. Der er næppe mange, der vil hævde, at England med sin kritiske tilgang og trusler om at sætte sig selv udenfor i forhold til EU-systemet har formået at sætte et stærkt præg på udviklingen.
Med Ajos-sagen har Højesteret valgt dialogvejen snarere end at sætte sig udenfor, som man gjorde i feriepengedommen, hvor man uden at forelægge for EU-Domstolen nægtede at anvende EU-retten. Højesterets tilgang i Ajos-sagen er positiv. Vel kan forelæggelseskendelsen i Ajos-sagen ses som udtryk for en kritisk dialog, men her er det min opfattelse, at enhver konstruktiv kritisk dialog må hilses velkommen. EU-Domstolen er jo vant til at lytte til de nationale domstole og gør det med glæde. EU-Domstolen begrænser sig naturligvis til at levere et fortolkningsbidrag af EU-retten med en samtidig og ofte udtrykt understregning af, at den endelige vurdering i den konkrete sag foretages af den nationale forelæggende ret.
Den endelige bevisvurdering tilkommer de danske domstole. Det gør sig gældende, uanset om de danske domstole har indbragt et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen eller ej. Gennem reglerne om delt bevisbyrde, den konkrete sags faktiske omstændigheder og eventuelle saglige og objektive grunde til forskelsbehandlingen har Ligebehandlingsnævnet og de danske domstole allerede i dag en stærk mulighed for at præge området.
Pointen er, at EU-Domstolen kan medvirke til at fastlægge, hvilke kriterier der skal indgå i domstoles bevisvurdering, men i sidste ende nyder de danske domstole en ganske vid frihed til at skønne, hvorvidt eksempelvis en ansat har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at vedkommende har været udsat for diskrimination, og dermed har løftet sin del af den delte bevisbyrde, og dernæst om arbejdsgiver så har løftet sin bevisbyrde for, at der det til trods ikke er sket diskrimination.
Derudover vidner retspraksis om, at særligt danske domstole er helt bevidste om friheden i bevisvurderingen – en frihed, der kan benyttes og som efter min opfattelse også ses benyttet, herunder eksempelvis til en hårdere eller lempeligere anvendelse af den delte bevisbyrde. Altså, at domstolene og Ligebehandlingsnævnet i visse situationer synes at stille ganske høje beviskrav, førend det skønnes, at kravene til at løfte den delte bevisbyrde er opfyldt.
I tråd med den generelle kritik af indbringelsen af bagatelagtige sager for Ligebehandlingsnævnet, følger det af bemærkningerne til det genfremsatte lovforslag af 7. oktober 2015 om ændring af lov om Ligebehandlingsnævnet, jf. http://www.ft.dk/samling/20151/lovforslag/l28/index.htm, at man fra lovgivers side ønsker at indføre begrænsninger i den nuværende klageadgang til Ligebehandlingsnævnet. Hvis lovforslaget bliver vedtaget, vil det således fremadrettet følge af loven, at alene personer med en retlig interesse i sagen kan klage til Ligebehandlingsnævnet. Lovforslaget præsenterer dette som en nyskabelse. Realiteten er imidlertid, at Ligebehandlingsnævnet allerede i dag afviser klager netop med begrundelsen manglende konkret retlig interesse, se Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 87/2013 af 24. april 2013. Med andre ord: Ligebehandlingsnævnet har allerede det værktøj til sin brug og afviser allerede i dag sager som følge af manglende retlig interesse. Lovforslaget kan tolkes som et ønske fra lovgivers side om, at Ligebehandlingsnævnet benytter værktøjet i videre omfang.
Hertil kommer, at domstolene og Ligebehandlingsnævnet har et vidt skøn i forhold til den konkrete sanktion for diskrimination, da EU-retten ikke stiller konkrete krav hertil. Højesteret har med rette i flere tilfælde fastslået, at der i særlige situationer, uanset der forelå diskrimination, ikke skulle fastlægges en sanktion i form af godtgørelse. Den sikkerhedsventil ses også anvendt af eksempelvis Ligebehandlingsnævnet. Nævnet tilkendte eksempelvis ikke en række fodboldfans med udenlandsk klingende navne en godtgørelse, uanset at nævnets flertal fandt, at der var udøvet indirekte diskrimination som følge af, at disse fodboldfans efter køb af Champions League billetter fik besked om, at deres billetter ville blive annulleret af sikkerhedsmæssige årsager. Beskeden var begrundet i en bekymring for, at disse fodboldtilhængere reelt var udebanefans, hvilket kunne udgøre en sikkerhedsrisiko, hvis de sad i hjemmeholdets publikumsafsnit. Henset til, at henvendelsen skyldtes sikkerhedsmæssige hensyn, og da fodboldfansene fik mulighed for at beholde eller bytte billetterne, fandt nævnet dog ikke anledning til at tilkende en godtgørelse, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelser nr. 133, 134, 135, 137, 138, 139 og 140/2014.

Er kritikken af EU-retten berettiget?
Når der fra tid til anden rejses kritik af, at EU-rettens diskriminationsforbud misbruges til at forfølge helt bagatelagtige sager, og hvor budskabet bag kritikken er, at EU-retten er gået for vidt i sin beskyttelse, må man imidlertid rejse spørgsmålet, om den kritik ikke ofte burde have en anden adressat. Problemet i visse af disse bagatelsager kunne være undgået, såfremt domstolene eller Ligebehandlingsnævnet havde haft en mere nuanceret tilgang enten til spørgsmålet om retlig interesse, bevisbedømmelsen eller spørgsmålet om sanktionering.
Efter min opfattelse er det hverken muligt eller ønskeligt at bremse den nuværende udvikling – særligt i lyset af EU-rettens betydning for fortolkningen af de danske forskelsbehandlingslove og dens væsentlige rolle i forhold til at sikre en ensartet retsanvendelse af EU-retten på tværs af medlemslandene. Eventuelle kritikere må derfor i stedet fokusere på, hvordan de bedst påvirker retsudviklingen på EU-niveau, eksempelvis gennem en konstruktiv dialog. Netop Ajos-sagen kan tages til indtægt for, at Højesteret er indstillet på at indlede en sådan dialog med EU-Domstolen.
Dertil kommer, at eventuelle kritikere bør stille sig selv spørgsmålet, om deres kritik i visse tilfælde ikke bør rettes mod de danske domstole og Ligebehandlingsnævnet fremfor EU-Domstolen og EU-retten. De danske domstole og Ligebehandlingsnævnet har således allerede i dag rig mulighed for at påvirke diskriminationsområdet gennem en nuanceret afvisningspraksis, bevisbedømmelse og sanktionering. Mulighederne udnyttes allerede i et vist omfang i dag, men der synes at være basis for at udvide omfanget af brugen i fremtiden, hvis ønsket er at imødekomme dele af den omfattende kritik, der har været rejst af udviklingen på diskriminationsområdet.

Jacob Sand
Partner, Gorrissen Federspiel

AJOS-SAGEN
Generaladvokaten i Ajos-sagen, C-441/14, meddelte i forbindelse høringen af sagen i juli 2015, at hans forslag til afgørelse ville blive offentliggjort 27. oktober 2015. Offentliggørelsen er imidlertid nu udsat til 24. november 2015. Generaladvokatens forslag vil 24. november 2015, med kommentarer fra et dansk perspektiv, kunne findes på www.gorrissenfederspiel.com/ajos-sagen.