Advokaten 8 Folkeafstemning om retten til at vælge

Print Print
27-10-2015

 

Forestil dig et selskab på en restaurant. Gæsterne har i enighed bestilt den helt store menu, og alle skal smage på og betale for alle retter. Kun to i selskabet har fået en særordning, så de kan nøjes med de retter, de kan lide. Og en enkelt har valgt at blive helt uden for restauranten. Han får kun de rester, de andre måtte vælge at sende ud til ham.
Peter Arnt Nielsen, medlem af Advokatrådets Procesretsudvalg og professor i international handelsret ved Juridisk Institut på CBS, bruger billedet, når han skal forklare, hvad Danmarks forbehold på det retspolitiske område betyder. Som det er i dag, sidder Danmark ikke med til bords.
Advokaten har talt med ham og Birgit Feldtmann, lektor på Syddansk Universitet og medlem af Advokatrådets Strafferetsudvalg om, hvad der er på spil, når danskerne skal stemme om EU-retsforbeholdet 3. december.

Temaet er skrevet af Sten Thorup Kristensen
Foto: Morten Holtum

Strafferetten: Usikre effekter af begrænsning i forbeholdet
Både et ja og et nej ved folkeafstemningen 3. december kan få store konsekvenser for dansk retspleje. Men nogle igangværende reformer gør, at det på en række punkter er svært at forudsige, hvad disse konsekvenser mere nøjagtigt bliver. Når det gælder de tiltaltes og ofrenes retsstilling har aftalepartierne fravalgt nogle af de vigtigste retsakter fra EU.

Hvis vi glemmer den forestående danske folkeafstemning et kort øjeblik, er der to meget vigtige reformer på vej igennem EU-systemet, når det gælder strafferetten.
For det første skal Europol lægges direkte ind under det retlige samarbejde, og for det andet er direktivet om den europæiske efterforskningskendelse ved at blive implementeret i de nationale lovgivninger. Direktivet forpligter medlemslandene til at hjælpe hinanden på nye måder i opklaringen af forbrydelser, for eksempel således at en domstol i ét land eksempelvis kan bede politiet i andet land om at foretage en ransagning på en konkret adresse.
Partierne bag folkeafstemningen om, hvorvidt Danmark skal overgå fra det nuværende forbehold til en tilvalgsordning har besluttet, at Danmark skal med i begge de to reformer. Men i begge tilfælde er det uklart, hvad danskernes ja eller nej i praksis munder ud i.
- Hvis Danmark bevarer forbeholdet, så kan vi ikke længere deltage i Europol-samarbejdet, da grundlaget for Europol-samarbejdet ændres og dermed fremover ville være omfattet af retsforbeholdet. Men vi vil alligevel kunne være med, hvis vi kan indgå en parallelaftale, fortæller Birgit Feldtmann, lektor på Syddansk Universitet og medlem af Advokatrådets Strafferetsudvalg.

Diskrete undersøgelser
- Det er svært at sige, hvad der vil ske, hvis danskerne stemmer nej. Jeg formoder, at man vil prøve at finde en løsning, hvor Danmark stadig kan deltage i Europol, for også de andre lande har en interesse i, at vi fortsat er med i politisamarbejdet under Europol. Det er dog uklart, hvordan en sådan løsning ville se ud, og om den ville blive lige så god, som hvis vi er fuldt med, siger hun.
Ved den anden store reform opstår usikkerheden ved et ja. Direktivet om efterforskningskendelse er meget omfattende, men det skal først være gennemført i medlemslandene i maj næste år, og derfor er der ikke mange erfaringer med, hvordan det vil fungere i praksis.
- Direktivet er ret vidtgående og giver andre lande mulighed for at anordne, at der foretages konkrete efterforskningsskridt og tvangsindgreb i Danmark. Danmark vil reelt set kun have mulighed for at nægte at foretage et sådant efterforskningsskridt i to meget begrænsede situationer – ellers skal det gennemføres uden yderligere prøvelse. Der er også en rimelig uklar bestemmelse om, at et EU land skal tillade andre landes embedsmænd under falsk identitet at foretage ‘diskrete undersøgelser’. Men hvordan skal det konkret foregå? Er det en form for agentvirksomhed? Det er ret uklart, hvad resultatet mere konkret vil blive, siger Birgit Feldtmann.

Strafferetsudvalg ærgrer sig over fravalgte retsakter
Blandt de 13 retsakter, aftalepartierne har bestemt, vi skal tilslutte os i tilfælde af et ja ved folkeafstemningen, findes også en forordning, der gør polititilhold i et land gældende i de øvrige lande.
Det øvrige er mest justeringer af strafferammer og teknikaliteter ved nogle konkrete forbrydelser, for eksempel cyberkriminalitet, insiderhandel med aktier og menneskehandel.
Otte retsakter har aftalepartierne derimod fravalgt, og Birgit Feldtmann ser en vis tendens til, at man har tilvalgt de retsakter, der giver myndighederne større beføjelser, og fravalgt nogle af dem, som styrker borgernes retsstilling over for myndighederne. Helt skarp er denne systematik dog ikke, pointerer hun. Men både hun og Strafferetsudvalget havde gerne set, at i hvert fald et par af de fravalgte retsakter blev indført i Danmark.
- Argumentationen for at fravælge retsakterne varierer – ved nogle siger man, at det ville være for dyrt, og ved andre at dansk ret allerede omfatter det, som retsakten forpligter medlemsstaterne til at gøre. Én ting, vi i Strafferetsudvalget har beskæftiget os med, er tolkeproblematikken. Den danske praksis er efter vores mening problematisk, og vi har for eksempel ikke et tilstrækkeligt system, der sikrer kvaliteten af tolkningen. Direktivet om retten til tolke- og oversættelsesbistand går på nogle punkter videre end det, vi har i Danmark, og det indeholder nogle elementer, som ville styrke den mistænktes retssikkerhed. Tilsvarende er der et andet direktiv, aftaleparterne har fravalgt, som styrker retten til advokatbistand særlig i forbindelse med den europæiske arrestordre, siger Birgit Feldtmann.

Offer-området kunne bruge et gennemkig
Også det såkaldte offerdirektiv har aftalepartierne fravalgt. Direktivet følger af den offentlige opmærksomhed, der i de seneste år har været på, at en borger, som går til politiet og anmelder en forbrydelse mod sig, ikke bliver overladt til sig selv. Offeret skal ifølge direktivet således både høres og informeres om sagens gang.
- Fra dansk side siger man, at vi allerede har noget af det samme, som offerdirektivet foreskriver, enten direkte i lovgivningen eller i form af praksis. Men ved nogle punkter er det tvivlsomt, hvordan eller hvorvidt det reelt omsættes i praksis, for eksempel i forbindelse med at offeret får en fast kontaktperson, så han eller hun ikke bare bliver ‘sendt rundt i systemet’. Nogle offerorganisationer påpeger eksempelvis, at kontaktpersonsordningen i praksis ikke fungerer optimalt. Jeg mener, at offerdirektivet kunne være en god anledning til at gennemgå de danske regler og til at undersøge nærmere, hvad vi faktisk gør, siger Birgit Feldtmann.
Tilvalgsordningen indebærer, at Danmark senere kan tilslutte sig retsakter, som vi fravælger op til folkeafstemningen. Aftalepartierne har dog lovet, at det hverken vil ske i denne eller næste valgperiode.

Birgit Feldtmann
Lektor ved Juridisk Institut, Syddansk Universitet, og medlem af Advokatrådets Strafferetsudvalg. Hun er dr.jur. fra Bremen Universitet og har blandt andet arbejdet med spørgsmål om jurisdiktion, fængselsforhold og retshåndhævelses til søs, samt deltaget i europæiske forskningsprojekter på det strafferetlige og strafprocesretlige område. 



Civilretten: Knastørre, men uhyre praktiske, regler i EU
Retsforbeholdet havde ikke umiddelbart den store praktiske betydning, da det blev vedtaget tilbage i 1993. Men siden har EU gennemgået en mindre revolution inden for civilretten, hvor nye fælles regler kommer til og bliver straksimplementeret i en lind strøm. Konkurser og skilsmisser er eksempler på situationer, hvor virksomheder og borgere mærker konsekvensen af forbeholdet.
Forestil dig et selskab på en restaurant. Gæsterne har i enighed bestilt den helt store menu, og alle skal smage på og betale for alle retter. Kun to i selskabet har fået en særordning, så de kan nøjes med de retter, de kan lide. Og en enkelt har valgt at blive helt uden for restauranten. Han får kun de rester, de andre måtte vælge at sende ud til ham.
Peter Arnt Nielsen, professor i international handelsret ved Juridisk Institut på CBS, bruger billedet, når han skal forklare, hvad Danmarks forbehold på det retspolitiske område betyder. Og dermed hvad det vil betyde, hvis et flertal af vælgerne 3. december siger ja til at ændre forbeholdet til en tilvalgsordning efter britisk og irsk forbillede.
Vi går i så fald fra at være den, der står udenfor og må tage imod resterne, til at blive den tredje privilegerede gæst, der kan vælge frit.
Som bekendt blev retsforbeholdet i sin tid indført for at imødekomme det flertal, der stemte nej til Maastricht-Traktaten i 1992. Det var antagelsen, at dette flertal frygtede, at Danmark overlod for meget magt til EU. Om holdningen til dét har ændret sig siden, vil vise sig ved den kommende folkeafstemning.
Men uanset hvad vælgernes holdning til en eventuel dansk suverænitetsafgivelse er, er det svært at komme uden om, at en ændring af retsforbeholdet til en tilvalgsordning vil være en stor fordel for dem, der faktisk skal bruge civilretten på tværs af de indre grænser, fastslår Peter Arnt Nielsen.
- Det civilretlige samarbejde er utrolig effektivt. Man kan sige det sådan, at det er nogle meget tørre regelsæt. Men hold da op, hvor er de praktiske, siger han.

Amsterdam-Traktaten satte Danmark udenfor
- I gamle dage lavede man de her regler som konventioner, altså som mellemstatslige aftaler, som først trådte i kraft, når det sidste land havde fået gennemført konventionen i national ret. Med Amsterdam-Traktaten fra 1999 blev det rigtige EU-regler, som er overstatslige forordninger, og som træder i kraft omgående. Inden Amsterdam-Traktaten kom, var der forhandlet fire konventioner på det civilretlige område, og Danmark var parat til at gå med i dem alle. Men nu blev de i stedet gennemført som forordninger, så kom Danmark til at stå udenfor, uddyber Peter Arnt Nielsen.
Siden er der kommet endnu mere til, og i alt ligger der 17 retsakter på det civilretlige område. De to af dem anbefaler partierne bag folkeafstemningen, at Danmark fravælger. For to retsakter er der indgået såkaldte parallelaftaler, så de i praksis også gælder for Danmark. Så det er altså i praksis 15 retsakter, plus alt, hvad der kommer fremover, folkeafstemningen handler om.
Blandt de 15 retsakter er der nogle, som i høj grad vil være relevante for de virksomheder og borgere, der bliver berørt af de konkrete, juridiske situationer.
- For eksempel konkursforordningen, som regulerer, hvilket lands domstole der skal behandle et internationalt konkursbo, og sikrer, at konkursen bliver anerkendt i de andre lande, var Danmark parat til at gå ind i, da det var en konvention tilbage i 1996. Men den blev så lavet til en forordning i 2001 og blev derfor ramt af forbeholdet. Forordningen fik en meget stor praktisk relevans i kølvandet på finanskrisen, siger Peter Arnt Nielsen, der også fremhæver mæglingsdirektivet.
- Dét forpligter medlemsstaterne til at indføje nogle regler om mægling i national ret. Mægling er en rigtig god måde at få afgjort sager på, uden at man behøver gå til domstolene. I Danmark er det fuldstændig ureguleret i lovgivningen. Vi er på et stenalderstadie. Vi har ganske vist noget retsmægling, men det kræver, at man først har anlagt en sag og betalt retsafgiften. Og så er man jo næsten lige vidt, siger Peter Arnt Nielsen.

Forbehold gør skilsmissesager besværlige
Også Rom I- og Rom II-forordningerne ligger og venter, hvis de danske vælgere ændrer retsforbeholdet til en tilvalgsordning. De to forordninger regulerer, hvilket lands regler der gælder for henholdsvis internationale kontrakter og i erstatningssager, uanset om de er anlagt af virksomheder eller af borgere.
Endvidere kører Bruxelles IIa-forordningen om skilsmisser og forældremyndighed uden om Danmark på grund af retsforbeholdet. Det gør skilsmissesager mellem en borger i Danmark og en borger i et andet EU-land væsentligt mere komplicerede, end de ville være, hvis Danmark tilvælger Bruxelles IIa-forordningen.
Bruxelles IIa-forordningen er også et eksempel på, at Danmark har fået nej til at indgå en parallelaftale. Og Peter Arnt Nielsen mener i det hele taget ikke, Danmark skal satse på, at vi kan få flere parallelaftaler til at løse op for nogle af de vanskeligheder, forbeholdet giver.
- Det tager tid, det er komplekst, og det fremmer ikke ligefrem gennemskueligheden. Og så er EU jo også udvidet fra 15 til 28 medlemslande, siden vi fik forbeholdet. Det gør det ikke ligefrem nemmere, slutter Peter Arnt Nielsen.

Peter Arnt Nielsen
Professor på Copenhagen Business School i International handelsret og medlem af Advokatrådets Procesretsudvalg. Han er også professor ved Europakollegiet, Brügge, i EU Private International Law. Han er og har været medlem af flere lovforberedende udvalg, bl.a. i EU og Haagerkonferencen for International Privatret, og er medlem af Groupe européen de droit international privé og the International Academy of Comparative Law. Han er også voldgiftsdommer og efteruddanner advokater, dommere og virksomhedsjurister.



Historien bag EU’s retlige samarbejde
EU’s samarbejde om retlige og indre anliggender – det såkaldte RIA-samarbejde – omfatter tre områder: strafferet og politisamarbejde, civilret samt asyl og indvandring. Professor Peter Arnt Nielsen, Juridisk Institut, CBS, fortæller historien om, hvordan EU-samarbejdet har udviklet sig.
EU-samarbejdet rækker mange år tilbage. Indtil Amsterdam-Traktatens ikrafttræden i 1999 var det reguleret ved et mellemstatsligt samarbejde, hvor harmonisering foregik ved konventioner. Konventioner skal ratificeres af de deltagende stater og så gennemføres i national ret. Det kan tage lang tid. Med Amsterdam-Traktaten skiftede samarbejdet om civilret samt asyl og indvandring karakter, fordi det fremover skulle reguleres i overstatslig form, det vil sige på den sædvanlige måde, som EU arbejder på, hvor harmonisering sker gennem de almindelige EU-retsakter, især forordninger og direktiver, der er mere effektive end konventioner.
Med dette institutionelle skifte blev Danmarks forbehold fra 1992 aktiveret. Det stammer fra 1993, hvor de andre medlemslande accepterede det i forbindelse med Danmarks accept af Maastricht-Traktaten samme år. Aktiveringen medførte, at Danmark fra 1999 og frem ikke deltog eller deltager i samarbejdet og ikke er bundet af vedtagne regelsæt. Samtidig blev også de britiske og irske forbehold aktiveret. Det danske forbehold skyldtes, at Danmark ikke ønskede at overlade lovgivningskompetence på RIA-området til EU, hvilket jo skete med den institutionelle ændring af samarbejdets form.
I forhold til strafferet og politisamarbejde blev forbeholdet først aktiveret med Lissabon-Traktatens ikrafttræden i slutningen af 2009, fordi den ændrer samarbejdsformen på dette område fra overstatsligt til mellemstatsligt. Indtil da deltog Danmark fuldt ud i dette samarbejde, men er herefter gradvist trådt ud af det i takt med, at nye retsakter er blevet vedtaget på overstatsligt grundlag.
Mens det danske forbehold fra 1992 er et totalt og fast forbehold, er de britiske og irske forbehold fleksible. De to lande kan nemlig vælge at deltage i samarbejdet fra sag til sag gennem en tilvalgsordning. De kan vælge at være bundet af et forslag, der fremsættes, og så deltage i forhandlingerne om det. De kan i stedet vælge at deltage efter vedtagelsen. Storbritannien og Irland har igennem årene valgt at deltage i cirka to tredjedele af RIA-retsakterne.
Storbritannien og Irland deltager således i RIA-samarbejdet på ‘à la carte-basis’, mens de andre medlemsstater får ‘hele menuen’. Danmark, derimod, sidder ikke med til bords.

Parallelaftaler som nødløsning
Hurtigt efter Amsterdam-Traktatens ikrafttræden blev der vedtaget en række civilretlige retsakter og nogle om asyl og indvandring. Den daværende regering mente, at det var i Danmarks interesse at blive ‘koblet på’ flere af disse retsakter. Der blev indledt forhandlinger mellem EU og Danmark, der mundede ud i, at det rent juridisk godt kunne lade sig gøre, men Danmark havde ikke noget krav herpå.
Herefter bad Danmark om at blive koblet på seks retsakter gennem såkaldte parallelaftaler; fire på det civilretlige område og to på asyl- og indvandringsområdet. Resultatet blev to parallelaftaler på civilretten og to på asyl- og indvandringsområdet: Domsforordningen og Forkyndelsesforordningen samt Dublin II-forordningen om behandling af asylansøgninger og Eurodac-forordningen (om fingeraftryk). De to første forordninger blev gennemført i dansk ret i 2005, de to sidste i 2006.
Parallelaftaler er konventioner. Tilkobling ved en parallelaftale gør, at samarbejdet er mellemstatsligt og dermed respekterer det danske forbehold. Samtidig er parallelaftaler også mulige efter EU-retten. For både Kommissionen, Danmark og de andre medlemsstater var det dog klart, at parallelaftaler var en midlertidig nødløsning, der kun kan accepteres, hvis de er i EU’s interesse.
Det danske forbehold stammer fra Det Nationale Kompromis, hvor de danske partier efter danskernes nej til Maastricht-Traktaten i 1992 blev enige om at anbefale et ja til traktaten, hvis de andre EU-lande kunne acceptere fire danske forbehold, hvoraf ét af dem jo angik RIA-samarbejdet. I aftalen lå også, at en ændring eller ophævelse af forbeholdet kun kunne ske efter en dansk folkeafstemning.
Under forhandlingerne om EU’s forfatningstraktat arbejdede Danmark på at få ændret forbeholdet, således at Danmark på et senere tidspunkt kunne omdanne det faste forbehold til en tilvalgsordning efter samme model, som de britiske og irske forbehold. Dette lykkedes, og muligheden for at ændre forbeholdet blev fastholdt under forhandlingerne om Lissabon-Traktaten.
RIA-området er i øvrigt et af de områder i EU, hvor udviklingen siden 1999 er gået rigtig stærkt.

Det skal vi stemme om
I slutningen af 2014 indgik den daværende regering bestående af Socialdemokratiet og Det Radikale Venstre en aftale med Venstre, Socialistisk Folkeparti og Det Konservative Folkeparti en politisk aftale; Danmark i Europol. Ifølge aftalen vil partierne bag den omdanne det danske forbehold over for RIA-samarbejdet til en tilvalgsordning efter britisk og irsk forbillede.
Tilvalgsordningen skal sikre, at Danmark fortsat kan deltage fuldt ud i EU’s strafferets- og politisamarbejde, herunder Europol-samarbejdet. Ordningen omfatter også det civilretlige samarbejde, så også her kan Danmark tilvælge retsakter fra sag til sag. Derimod omfatter tilvalgsordningen som udgangspunkt ikke asyl og indvandring.
Det følger af Danmark i Europol, at der skal udskrives en folkeafstemning om omdannelse af retsforbeholdet til en tilvalgsordning. Som bekendt er folkeafstemningen allerede udskrevet og afholdes den 3. december 2015.
Tilvalgsordningen svarer til den britiske og irske model. Den giver Danmark mulighed for at tilvælge alle eksisterende og kommende retsakter. Et dansk tilvalg af en retsakt medfører naturligvis, at Danmark bliver bundet af retsakten på lige fod med de andre medlemsstater.
Rent teknisk kan Danmark vælge fra sag til sag. Og det kan ske både når et forslag til en retsakt fremsættes og på et hvilket som helst tidspunkt efter dets vedtagelse. Såfremt Danmark tilvælger en retsakt, er tilvalget bindende og kan ikke trækkes tilbage. Der er en frist på tre måneder for tilvalg, der regnes fra forslagets fremsættelse. På den anden side er der ikke nogen frist for tilvalg, efter at retsakten er vedtaget. Ved manglende tilvalg af en ændringsretsakt forbliver den gamle retsakt i kraft, men de andre lande kan udelukke Danmark, hvis den nye retsakt bliver uanvendelig som følge af Danmarks manglende tilvalg. Denne regel er endnu ikke anvendt over for Storbritannien og Irland.
Aftalepartierne anbefaler som nævnt, at Danmark ændrer det faste forbehold til en tilvalgsordning for civilretten og det straffe- og politimæssige samarbejde. Hvad er det så aftalepartierne anbefaler tilvalg af? Alt i alt anbefaler aftalepartierne et ‘ja tak’ til 22 retsakter udover de to, som Danmark er med i ved parallelaftaler, og et ‘nej tak’ til 10.

På civilrettens område anbefales tilvalg af:

  • Konkursforordningen
  • Bevisoptagelsesforordningen
  • Betalingspåkravsforordningen
  • Småkravsforordningen
  • Forordningen om et EU-tvangsfuldbyrdelsesdokument
  • Mæglingsdirektivet
  • Rom I-forordningen om lovvalget for kontrakter
  • Rom II-forordningen om lovvalget for erstatningskrav
  • Forordningen om bilaterale aftaler om lovvalgsregler
  • Forordningen om bilaterale familieretlige aftaler
  • Arveretsforordningen
  • Bruxelles IIa-forordningen om skilsmisse, forældremyndighed og børnebortførelser
  • Underholdspligtsforordningen
  • Kontosikringsforordningen

Omvendt anbefaler aftalepartierne, at Rom III-forordningen og Retshjælpsdirektivet ikke tilvælges.

På det strafferetlige og politimæssige område anbefaler aftalepartierne, udover dansk deltagelse i den kommende forordning om Europol, som jo er den umiddelbare årsag til folkeafstemningen, tilvalg af:

  • Direktivet om den europæiske efterforskningskendelse
  • Direktivet om den europæiske beskyttelsesordre
  • Forordningen om den civilretlige beskyttelsesordre
  • Direktivet om menneskehandel
  • Direktivet om seksuelt misbrug af børn
  • Cybercrime-direktivet
  • Markedsmisbrugsdirektivet
  • Direktivet om falskmøntneri

På den anden side anbefaler aftalepartierne, at Danmark ikke tilvælger:

  • Offerdirektivet
  • Direktivet om ret til tolke- og oversætterbistand i straffesager
  • Direktivet om ret til information i straffesager
  • Direktivet om ret til advokatbistand i straffesager
  • Konfiskationsdirektivet
  • Forordningen om finansiel støtte til politisamarbejde
  • Forordningen om et RIA-program 2014-2020
  • Forordningen om Asyl-, Migrations- og Integrationsfonden mv.

Som nævnt deltager Danmark i asyl og indvandringsområdet, det vil sige Dublin-forordningen og Eurodac-forordningen via parallelaftaler. Der er i øvrigt forhandlinger i gang om disse to forordninger, hvor Danmark i 2013 har bedt om en tillægsaftale. Aftalepartierne anbefaler tilvalg af disse to forordninger, men ikke de øvrige retsakter på området. Endelig deltager Danmark i Schengen-samarbejdet via den såkaldte Schengen-teknikalitet, som automatisk anses for tilvalgt, hvis forbeholdet omdannes til en tilvalgsordning.

LÆS MERE

Dansk EU-retsforbehold: Hvad er op og ned?
Hvad kan man sige om retsforbeholdet, som ikke er af politisk karakter? Spørger professor Thomas Elholm. Jo, man kan sige noget om den historiske udvikling og de gældende regler, fastslår han. Men selv ganske objektive redegørelser for retsforbeholdet bliver meget let påvirket af retspolitiske betragtninger. Her forsøger han alligevel at se på argumenterne fra to sider.

Læs Thomas Elholms artikel side 26.