Advokaten 8 Er domstolene for systemvenlige?

Print Print
27-10-2015

RETSSIKKERHED I FORVALTNINGEN

 

Er domstolene for systemvenlige? 
Det er kun en lille del af den samlede mængde af forvaltningspraksis, som ender ved domstolene. Hvis der overhovedet bliver en retssag, ender det ofte med, at myndigheden frifindes, fordi domstolene vælger at give lang snor og gå udenom at prøve forvaltningsskønnet. Tankegangen bag den faste formel i domspræmisser om, at “der er ikke grundlag for at tilsidesætte det af sagsøgte udøvede skøn,” kan dog diskuteres. Er det et egnet filter at se realiteterne igennem eller er det for systemvenlig en tilgang? Hvis aktivt grænsesøgende myndigheder på forhånd ved, at domstolene vil vige uden om det skønsmæssige, er der ikke meget retssikkerhed at hente hos domstolene for borgeren.   

Af Michael Gøtze, professor, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet 

Når forvaltningsmyndigheder træffer afgørelser, som den berørte borger ikke kan acceptere og ser som ulovlige og urimelige, kan borgeren tage sagen videre til domstolene. Selvom et sagsanlæg ved domstolene i virkelighedens verden ofte er den sidste udvej for borgeren, er det dog stadig en retssikkerhedsinstans. Alene muligheden for, at der kan opstå en retssag, kan måske være medvirkende til, at myndigheder holder sig på dydens smalle sti. Der er i hvert fald i en ideel juridisk verden en mulig præventiv virkning. Retten til domstolsprøvelse fremhæves da også ofte i skåltaler og festskrifter som et grundprincip i dansk ret, og domstolene opfattes traditionelt og fortsat som en vigtig – måske den vigtigste – retssikkerhedsgaranti i forholdet mellem borgere og myndigheder.
Et stigende antal eksempler af grænsesøgende afgørelsespolitik – for eksempel inden for det socialretlige område – er dog med til at udfordre gængse forestillinger, og det at gå til grænsen, og måske også lidt over, kan være udtryk for, at man eksempelvis i kommunalt regi erfaringsmæssigt ved, at der ikke er risiko for efterspil ved domstolene. Hvis der mod forventning kommer en stævning ind ad kontordøren på et tidspunkt, vil mange myndigheder være klar over, at det ofte tager så lang tid at komme igennem det travle retsmaskineri, at der kan være en besparelsesgevinst i at ‘tage chancen’, indtil der falder en autoritativ dom. Der kan nemt komme til at gå flere år mellem den endelige dom og det tidspunkt, hvor en kommune for eksempel har afslået en ydelse til borgeren.

Vanens magt er stor
En udspekuleret strategi fra myndigheden kan også være, at man generelt arbejder og afgør konkrete sager ud fra en sikker prognose om, at de mere skønsmæssige elementer – uanset hvad – aldrig vil blive udsat for et indholdsmæssigt tjek ved domstolene. Der er på en del områder meget, der er egnet til at nære en sådan strategi, og for de fleste jurister er skønnet stadig i vidt omfang synonymt med ‘frizone’ for myndigheder. Det er et af de mest indarbejdede dogmer i dansk ret, og domstolspraksis er selvsagt en del af kilden til dette dogme. Da domstolene desuden lægger spor ud fra mange andre klageinstanser, kan dommerens valg af en håndsky kontrol danne ringe i vandet, og problemet kan i så fald blive endnu mere principielt. En afsmittende virkning kan for eksempel ske i forhold til Folketingets Ombudsmand, som har god forvaltning som speciale, men som typisk lægger sig tæt op ad domstolenes eftersyn med især skønsmæssig forvaltningspraksis.     
Udover at vanens magt er stor – også blandt dommere – er det oplagt, at det også af mere profane sagsstyringshensyn kan være nærliggende for en domstol at holde fast i eksisterende forestillinger om passende kørselsafstand til det skønsmæssige. I perioder, hvor mange domstole oplever stor sagstilgang, kan de mange retssager være med til at få domstolene til at træde på bremsen og begrænse prøvelsen. Da forvaltningsskøn ikke er noget videre klart begreb rent indholdsmæssigt, kan det trækkes frem, når der er brug for det. Det er en bekvem prøvelsesteknisk figur, som domstolene kan bruge til at dække sig ind over for at skride ind over for eksempelvis økonomisk betonet skønsudøvelse. På den anden side skal det også nævnes, at en høj tærskel for kontrol og domstolskritik også kan være velbegrundet, og at myndigheder må have et vist spillerum. Det er således ikke nødvendigvis et problem, at en domstol erkender, at en sagsøgt myndighed ved mest om substansen. Problemet kan snarere være en rituel brug af skøns-filteret.  
På grund af de mange utrykte domsafsigelser er det svært at få et samlet og eksakt overblik over domstolenes tilgang. Når man læser trykt domspraksis er det dog svært at frigøre sig fra det indtryk, at formuleringen om, at retten “ikke finder grundlag for at tilsidesætte det af søgte udøvede skøn,” er standardrefleksen. I de fleste sagstyper har domstolene en betydelig margen til selv at vælge prøvelsesstrategi, og der er en tendens til at vælge skønsfilteret. Hertil kommer, at skønnet som prøvelsesbarriere kan skubbes aktivt og kreativt frem af myndighedens advokat. Hvis det lykkes at få domstolen med på vognen her, er en del sager allerede så godt som vundet af myndigheden.

Er domstolene systemvenlige?
Et vigtigt element i spørgsmålet om systemvenlighed er domstolenes valg af domsresultat. Der findes ikke i dansk ret statistik eller en omtrentlig samlet undersøgelse af antallet – absolut eller relativt – af sager, hvor myndighederne går hjem fra retssalen som vinder. Det er heller ikke i forhold til byretter og landsretter muligt at foretage en optælling, da den også bør omfatte utrykte afgørelser. Det vil muligvis blive nemmere, når den længe ventede domsbase etableres og gradvis rulles ud.
Et kvalificeret gæt er dog, at domstolene samlet set i de fleste tilfælde giver myndigheder medhold. Dette er ikke nødvendigvis udtryk for systemvenlighed, da det kan skyldes, at myndigheden har juraen og argumenterne på sin side i de fleste sager. Det er dog blandt andet af den grund bemærkelsesværdigt, at der ikke udarbejdes en overordnet statistik fra Domstolsstyrelsens side. Der indsendes allerede mange oplysninger fra retterne om for eksempel berammelsestider, hvorfor også oplysninger om den indholdsmæssige side af prøvelsen kunne være et led i afrapporteringen.   

Mange sager i bunden af domstolshierarkiet
Rent prøvelsesmæssigt er der en formodning for, at de travle byretter alene som følge af trinfølgen i domstolshierarkiet vil være tilbageholdende over for skøn. Den nuværende arbejdsfordeling med byretsbehandling af forvaltningssager som den praktiske hovedregel bidrager i sig selv til, at mange retssager bliver set gennem skønsfilteret. Det kan næppe overraske, at en ambitiøs byretsdommer ikke tager alt for store chancer rent prøvelsesteknisk og er loyal over for velindarbejdede prøvelsesrutiner. I visse sagstyper som for eksempel på det skatteretlige område kan det endvidere være fristende for fagjuridiske dommere – også som følge af faglig usikkerhed over for materien – at tænke og skrive dommen ind i en traditionel og forsigtig skønprøvelse.  
De to landsretter er i dag centrale dele af domstolshierarkiet, men de modtager dog færre forvaltningssager i ren aftapning end tidligere. Siden domstolsreformen er landsretterne som udgangspunkt ankeinstans, ikke førsteinstans. Udover at dette er en arbejdsmæssig lettelse for landsretterne, betyder det nok også i nogle sager, at landsretterne kommer lidt længere væk fagligt og mentalt fra visse problemstillinger. Landsretterne vil dog i de indbragte sager være højeste instans eller ‘små højesteretter’ på grund af to instans-princippet. Dette taler måske for en tættere prøvelse af komplicerede retsgrundlag som for eksempel grænsesøgende skønsudnyttelse fra kommuners side. Landsretterne vil i øvrigt fortsat fungere som førsteinstans i behandlingen af de henviste sager. Også i forhold til landsretterne afhænger meget dog af domstolene selv, og hvordan man i landsretsregi ser sin rolle i forhold til reel eller rituel prøvelse af skøn. 

Er Højesteret et systemvenligt fyrtårn i forhold til skøn?
Endelig kan det diskuteres rent retssikkerhedsmæssigt, at Højesteret ikke længere er umiddelbart tilgængelig for borgere i sager mod offentlige myndigheder. Dog er Højesteret selvsagt ankeinstans i forhold til sager, der af byretten henvises til førsteinstansbehandling i landsret. Endvidere vil Højesteret prøve de principielle sager, der efter tilladelse fra Procesbevillingsnævnet indbringes som tredjeinstanssager. Helt lukket land er Højesteret således ikke. I 2014 er adgangen til at indbringe civile ankesager for Højesteret reguleret yderligere med henblik på at mindske sagsmængden. I tørre tal betød det, at Højesteret modtog 85 civile ankesager i 2014, hvad der er et betydelig færre antal end i de foregående år. Omgørelsesprocenterne har de senere år ligget på cirka 25 procent i civile ankesager fra Østre Landsret og mellem 20-32 procent i civile ankesager fra Vestre Landsret, hvad der i sig selv er interessant.  I cirka hver fjerde civil sag kommer Højesteret således til et andet resultat end landsretterne. Da antallet af civile sager og Højesterets omgørelses-statistik ikke er underopdelt i for eksempel sager mod offentlige myndigheder, er det dog svært på det grundlag at sige noget om Højesterets systemvenlighed.  
Højesterets generelt lidt fjernere rolle kan principielt blive et problem i forvaltningssager, hvor man kan frygte, at højesteretsvirkningen bliver for sporadisk. Traditionelt har Højesteret på flere forvaltningsretlige delområder været aktiv. Inden for det udlændingeretlige område har Højesteret afsagt vigtige domme, også i forhold til skøn, men dette område er på mange måder specielt. Herudover har Højesteret i senere år ikke mindst været inddraget i sager med dobbelt retsgrundlag i sager om afskedigelse af offentligt ansatte. Her har Højesteret i en vis forstand givet myndigheder mere frirum ved at begrænse betydningen af forvaltningsretlige procesgarantier i eksempelvis de meget omtalte domme i U 2007.537 H og 2008.401 H. Omvendt kan man sige, at Højesteret har opprioriteret den materielle og helhedsorienterede del af prøvelsen, og at retssikkerheden samlet set således ikke er blevet ringere, hvis sagen altså underkastes en prøvelse.  
I forhold til Højesteret og det begrænsede antal højesteretssager er det muligt at tage temperaturen på beskyttelsen af borgerens retssikkerhed ved at foretage en optælling af, hvordan de forskellige højesteretsdommere voterer i sager mellem borgere og myndigheder, herunder sager med forvaltningsskøn. Hvor befinder den enkelte dommer sig på en skala over systemvenlighed til borgervenlighed? En svaghed er, at det er vanskeligt at sige, hvad den enkelte dommers præferencer skal holdes op imod. Er det et problem, at en højesteretsdommer stemmer for at give myndigheder medhold i 50 procent af de indbragte sager, i 75 procent eller i 100 procent? Man kan for så vidt kun lave en indbyrdes hitliste, hvor de forskellige dommere placeres i forhold til hinanden. Det er dog gjort i mange andre lande end Danmark, hvor det betragtes som en vigtig del af beskrivelsen af domstolsprøvelse. En sådan undersøgelse kan være med til at bringe diskussionen om blandt andet prøvelse af skøn et trin videre, og en undersøgelse kan også være med til at opfylde det behov for mere jordbunden faglig tilgang til domstolsforhold, som af og til efterlyses.
I forhold til systemvenlighed og prøvelse af skøn har Højesteret fortsat en rolle som signalgivende instans, uanset at der er så relativt få sager i toppen af pyramiden. I takt med at myndigheder finder nye veje til at afprøve grænserne for det lovlige i forhold til borgerne, kan der være meget, der taler for, at domstolene generelt i de sager, som de bliver præsenteret for, også har fokus på at finde og anvende de rette prøvelsesmæssige værktøjer. Hvis domstolsprøvelsen bliver for rituel, og hvis domstolene nærmest per refleks overlader hele skønnet til for eksempel ‘grænsesøgende’ myndigheder, kan domstolskontrollen miste noget af sin værdi som vigtig retssikkerhedsgaranti.

Michael Gøtze
Professor, ph.d., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet.




Udskrift fra: http://www.advokatsamfundet.dk/Service/Publikationer/Tidligere artikler/2015/Advokaten 8/Er domstolene for systemvenlige.aspx - d. 20-09-2017.
Ophavsretten tilhører Advokatsamfundet.
Informationerne må alene anvendes til eget ikke-kommercielt brug.