Advokaten 10 Jo, dansk ret er EU-ret

Print Print
14-12-2015

 

EU-retten er gået fra at være terra incognita for en stor del af dommerstanden og langt ind i advokatstanden til – langsomt men sikkert – at blive integreret i dansk ret i en sådan grad, at det ikke mere går an at betragte EU-ret som et speciale for de få. 

Af Karen Dyekjær, advokat, LETT

Da Danmark i 1972 kom med i EU (dengang hed det kun EØF) havde EU-Domstolen allerede knap ti år tidligere i et par legendariske domme proklameret, at der med traktaten om EØF var skabt en ny retsorden, der på de områder, der er reguleret af EØF-Traktaten, udfylder og om nødvendigt fortrænger intern ret. Men sådanne bombastiske proklamationer tillagde man her i landet ikke særlig vægt, hverken parlamentarisk eller inden for den juridiske profession. EU/EF ret var terra incognita for en stor del af dommerstanden og langt ind i advokatstanden, hvor få så nogen nytte i at sætte sig grundigt ind i det område. 
Sådan er det ikke mere – slet ikke. Der er langsomt, men sikkert sket det, at EU-retten og hele det EU-retlige tankegods er integreret i dansk ret i en sådan grad, at det ikke mere går an at betragte EU ret som et speciale for de få.  Ændringer er ikke sket på en gang. Der har været nogle markante øjenåbnere, som for eksempel ‘Storebæltssagen’ fra slutfirserne, hvor man brændte sig grundigt ved at sætte en køb-dansk klausul ind i udbudsbetingelserne, uagtet det var ret oplagt i strid med grundlæggende principper i  EF-retten, men det er i de allerseneste år, at udviklingen virkelig har taget fat. Man kan med rette tale om et paradigmeskifte.

Lovgiversiden og administrationen
På det administrative plan har man længe styret sig ind på EU-rettens betydning. Det gælder navnlig på de regulerede områder såsom energiret, miljøret, teleret, konkurrenceret med videre, hvor den omfattende EU styrede regulering sikrer ensartethed og kontrol ved at placere nationale organer her i landet – typisk diverse styrelser, som ‘regulatorer’, der får til opgave at sikre den rette gennemførelse af EU-reguleringen. Og på mange andre områder såsom forbrugerret, databeskyttelsesret, Ip ret, landbrugsret med videre er EU-reguleringen lige så central.
På lovgiverside er status i dag, at Folketinget (og ministrene som forslagsstillere til ny lovgivning) med større eller mindre entusiasme accepterer, at retsudviklingen i meget væsentlig grad styres af EU-retten.  Protester løjer af, og det går op for lovgiver, at EU-lovgivningen kun kan påvirkes i de fora, hvor den dannes, jfr. som et godt eksempel historien om børnechecken (lovbog 964 af 19.9. 2011 om en børnefamilieydelse i forhold til forordning (EF) nr. 883/2004 af 29. april 2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger).

Domstolene og advokaterne
Betydningen for retslivet i og uden for retssalen og dermed for os advokater er mangefold og ikke til at komme udenom.
For det første betyder det, at man ikke kan vide, og derfor heller ikke rådgive om, hvad gældende ret er uden at konsultere EU-retten og uden at kende og forstå den EU-retlige baggrund.  For det andet betyder det, at selve den juridiske metode påvirkes og ændres, udover hvad der er specifikt EU-retligt reguleret.  
Det afspejler sig tydeligt i retspraksis.
Højesteret har inden for de senere år afsagt flere vigtige domme inden for det arbejdsretlige område, der alle i præmisserne og resultatet afspejler, at Højesteret lægger afgørende vægt på, at dens domme skal forstås og læses som EU-retligt korrekte, og de øvrige retter følger trop. 
For nylig har Højesteret så forelagt EU-Domstolen ganske principielle spørgsmål om aldersdiskrimination i forhold til dansk ret (U 2014.3667H) – sagen verserer nu ved EU-Domstolen som sag C- 441/14 Anjos. 
De arbejdsretskyndige har naturligvis ikke kunnet undgå at bemærke den nye serie domme, og det vrimler med analyser, artikler, kurser, seminarer m.v. om disse emner, men lige så vigtigt er, at arbejdsretsområdet kun tjener om eksempel.
Inden for konkurrenceretten har det længe været oplagt, at den retlige udvikling styres af EU-ret – netop fordi sammenhængen går relativt langt tilbage i tid på dette særlige område opstod en tendens til at betragter EU-ret og konkurrenceret som synonyme specialer. Men konkurrenceretten er kun et eksempel. Men man bliver ikke automatisk EU-ekspert, fordi man har speciale i konkurrenceret, og omvendt kan man ikke ignorere EU-retten, fordi man ikke beskæftiger sig med konkurrenceret.  Senest har persondataretten trængt sig heftigt på, og skat, miljø, lægemiddelret, Ip ret, forbrugerret, selskabsret med videre er afgørende påvirket.  Men også det er kun eksempler.
Overordnet set optræder vores domstole ikke mere primært som vogtere af en dansk retsorden. Det er nemlig et led i EU-rettens stadig stigende betydning, at nationale domstole har til opgave at sikre, at EU-reglerne håndhæves. De optræder som Luxembourg-Domstolens forlængede arm til sikring af en europæisk retsorden, og man kan især af de senere års danske domme se, at de rent faktisk påtager sig denne opgave, hjulpet godt på vej af forskellige formelle og uformelle netværk inden for den europæiske dommerstand og af mere målrettede uddannelsesinitiativer og i øvrigt med solid forfatningsretlig base i Lissabon-Traktatens art 19, stk. 2. Nationale domstole skal ikke være bolværk mod EU-retten, de skal være bolværk mod EU-stridig dansk ret.

Om Charteret og retsforbeholdet
Dertil kommer den ganske afgørende tværgående betydning, som Chartret om Fundamentale Rettigheder har vist sig at have, især når det drejer sig om at forme og vægte argumenter og analyser. Chartret fik status af EU-ret på forfatningsniveau ved Lissabon-Traktaten, og dette er slået igennem i retspraksis.
Retsforbeholdet er ikke afgørende for denne udvikling. Hvad enten det blev et ja eller nej 3. december 2015, vil europæiseringen af dansk ret forblive en realitet.
Med et nej vil en række nuværende eller kommende retsakter inden for det såkaldte RIA område (RIA står for Retlige og Indre Anliggender (nu TEUF tredje Del afsnit V), ikke være omfattet direkte af EU-retten. Disse retsakter omfatter almindelig strafferet, straffeprocesret, insolvensret, og almindelig civilproces, men blandt andet på grund af parallelaftaler påvirkes området til en vis grad alligevel.

Der er mange former for EU-sager  
Udviklingen i retning af større fokus på EU-rettens betydning sætter sit præg på den politiske debat, hvor man deler sig efter anskuelser.
Men for advokaterne er det ikke spørgsmål om anskuelser. Det er et spørgsmål om professionalisme.
Jo, man kan nok fortsat køre hushandler, lejesager, familie- og arveret(uden grænseoverskridende elementer), og en hel del andet i lykkelig uvidenhed om EU-ret, men det er svært at forestille sig, at man kan styre helt fri, og inden for stort set al erhvervsret er der ingen vej udenom.
Såkaldte EU-sager kan tage mange former, og er på ingen måde begrænset til sager, der føres direkte for EU-domstolen.  Det kan være en sag på et direktivstyret område, hvor der ikke er tvivl om, at direktivet er korrekt implementeret i dansk ret, og hvor retsstillingen derfor principielt fremgår af danske retskilder uden brug af EU-retten, men hvor der opstår et spørgsmål om fortolkning. I så fald er det nemlig ikke danske lovforarbejder, eller teoretiske analyser i danske lærebøger, der spiller en rolle, men derimod EU-praksis, og såkaldt EU pre-lex, og det er dermed den form for materiale, der skal fylde materialesamlinger.
Der kan i andre sager være tale om, at EU-retten er uklar, så fortolkningen ikke ligger lige for. For at redegøre for dette, og eventuelt føre sagen videre til præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, kræves erfaringer fra og forståelse af proceduren for EU-Domstolen, hvor kravene til indhold, opbygning og argumentation er anderledes end, hvad vi kender fra dansk proces. Hvis klienterne ikke har tillid til, at deres danske advokat kan styre en sådan forelæggelse, vælger de en mere erfaren kollega fra et andet medlemsland. Det kan vi ikke være tjent med.
Også de direkte EU-sager, hvor der eventuelt er behov for at påklage en administrativ afgørelse truffet af Kommissionen, vil der være tale om en EU-procedure, og den er på mange punkter afgørende anderledes end danske forvaltningsretlige sager. 
Udover disse sagstyper lurer EU-aspektet også som en mulighed for at angribe dansk ret som EU-stridig og få den danske regel helt tilsidesat. I de arbejdsretlige sager fulgte Højesteret devisen om, at EU-stridig dansk ret ikke kan håndhæves (medmindre den EU-retlige doktrin om horisontal virkning kunne anvendes, jfr. navnlig sag C-282/10 Dominguez). Men for at en sådan problematik overhovedet kommer frem til pådømmelse, forudsætter det, at rådgiveren, advokaten, er opmærksom på denne mulighed, og kan føre den til ende.  

Europæiseringen af retskilderne – og materialesamlingerne
I alle sager, hvordan de end kommer frem, er det tankesættet – den europæiske idé – der er afgørende.  Som udtrykt af Derlen og Lindholm, i Europarättsligt Tidsskrift Jubilæumsnummer, s152:

Med EU-inträdet kom ett fokus på allmänna rättsprincipper, genomdrivande av enskildas rättigheter och en förstärkt position för domstolarna som Luxemburgs förlängda arm. EU-Domstolen ingår i ett symbiotiskt förhållande med nationella domstolar. Endast med deras hjälp kan EU-Domstolens une certaine idée de l'Europe realiseras, och till sin hjälp har nationella domstolar kraftfulla rättsliga verktyg, vilka ger dem befogenheter bortom vad den nationella lagstiftaren förutsatt.

Man kan sige, at den proklamation, som EU-Domstolen kom med tilbage i 1963 i Van Gend & Loos (sag 26/62) faktisk er blevet til virkelighed. EU er en sammenhængende retsorden, og skal forstås og anvendes som sådan. Vi er nået til det stade, hvor vi har indset og vænnet os til, at vi har en europæisk retsorden, og at vores egen danske retsorden nu er så synkroniseret med EU-retten, at der retligt set er tale om en assimilering. Assimilering er et godt og positivt ladet ord, når vi forbinder det kendte med det nye, men det er dansk ret, der er assimileret i EU-retten, ikke omvendt.

Karen Dyekjær
Karen Dyekjær er advokat, mangeårig partner i Plesner, tidligere arbejdet som advokat i Bruxelles og nu senior konsulent hos LETT. Hun har ud over retssagsbehandling specialiseret sig inden for flere discipliner og gennem årene ført en række EU retlige sager, om principielle EU retlige spørgsmål for danske  domstole, og Luxembourg Domstolen .  Medlem af Retsplejerådet, og har deltaget i kollegiale fagudvalg og blandt andet fungeret som medlem udpeget af Advokatrådet og Danske Advokater til udvalg til revision af konkurrenceloven.