EU-rettens beskyttelse af overvægtige mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet

Print Print
26-01-2015

 

Domstolen fastslår herefter, at fedme ikke i sig selv udgør et ‘handikap’, fordi fedme ikke nødvendigvis medfører en ‘begrænsning’ af lang varighed for en persons fulde og effektive deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Men fedme kan medføre en sådan begrænsning, hvis for eksempel begrænset bevægelighed eller sygdomme hos arbejdstageren forhindrer den pågældende i at ‘udføre sit arbejde’.

EU-Domstolen har i den længe ventede Kaltoft-dom slået fast, at der ikke efter EU-retten gælder et generelt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Men fedme kan konkret udgøre et handikap, der ikke må diskrimineres mod. Er det godt eller skidt for de berørte?  

Af advokat Rass Holdgaard og advokat Anne Kjær, Kammeradvokaten

En af hovedkomponenterne i EU-lovgivningen om bekæmpelse af diskrimination er beskæftigelsesdirektivet (direktiv 2000/78), der fastlægger en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handikap, alder eller seksuel orientering.  For personer med handikap kræver direktivet, at arbejdsgivere skal forpligtes til at foretage såkaldte tilpasningsforanstaltninger, det vil sige, at de skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af den handikappede medarbejders konkrete behov, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Direktivet er implementeret i dansk ret ved forskelsbehandlingsloven.

Handikapbegrebet – fra Chacón Navas til Kaltoft
Direktivet definerer ikke selv, hvad der nærmere forstås ved et ‘handikap’.
EU-lovgiver har dermed overladt det til EU-Domstolen at fastlægge dets rækkevidde. Første gang Domstolen udtalte sig om begrebet ‘handikap’ i beskæftigelsesdirektivets forstand, var i 2006 i sag C-13/05, Chacón Navas.
Domstolen fastslog her, at begrebet ‘handikap’ skal forstås således, at det omfatter en begrænsning, blandt andet som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader, der hindrer, at vedkommende kan deltage i erhvervslivet (præmis 43), og at det – modsat sygdom – skal være sandsynligt, at begrænsningen er af lang varighed (præmis 45).
De forenede sager C-335/11 og C-337/11, der var forelagt EU-Domstolen af Sø- og Handelsretten, handlede om, hvorvidt opsigelserne af Jette Ring og Lone Skoubo Werge i medfør af 120-dages reglen på grund af sygefravær relateret til henholdsvis slidgigt og piskesmældsskade, havde været i strid med forskelsbehandlingsloven. De to kvinder gjorde gældende, at de var handikappede i beskæftigelsesdirektivets forstand, og at der derfor var pligt til at tilbyde dem tilpasningsforanstaltninger, hvilket ikke var sket. Domstolen knyttede i denne dom handikapbegrebet til FN’s handikapkonvention, som EU havde tiltrådt efter Chacón Navas-dommen. Domstolen fastslog, at direktivet i videst muligt omfang skal fortolkes i overensstemmelse med konventionen og præciserede på den baggrund, at begrebet handikap skal forstås således, at det omfatter “en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere" (præmis 38), idet denne begrænsning skal være af ‘lang varighed’ (præmis 39-41). Domstolen fastslog i øvrigt, at 120-dages reglen ikke i sig selv strider mod beskæftigelsesdirektivet. Begge kvinder vandt efterfølgende deres sager ved Sø- og Handelsretten. Werge-sagen blev anket til Højesteret (HR 25/14), hvor den er berammet til hovedforhandling den 12. juni 2015. 
I den efterfølgende Z-sag (C-363/12) skulle Domstolen tage stilling til, om det udgjorde forskelsbehandling på grund af handikap i strid med beskæftigelsesdirektivet, at en kvinde, hvis genetiske barn var født af en surrogatmor, havde fået afslag på orlov med løn svarende til barsels- eller adoptionsorlov. Kvinden led af en sjælden sygdom, som indebar, at hun ikke havde nogen livmoder og derfor ikke kunne blive gravid. EU-Domstolen fastslog, at kvinden ikke var handikappet i direktivets forstand. Sygdommen var således ikke en hindring for hendes adgang til beskæftigelse.

Kaltoft-sagen
Danske Karsten Kaltoft havde været ansat som dagplejer i Billund Kommune i 15 år, da han i 2010 blev opsagt som følge af faldende børnetal. Der blev ikke givet en konkret begrundelse for, hvorfor Karsten Kaltoft var blevet udvalgt. Karsten Kaltoft havde under ansættelsen ikke vejet under 160 kg, hvilket henset til hans højde på 1,72 meter svarede til et BMI på ca. 54.  
Billund Kommune havde i perioden 2008-2009 ydet økonomisk støtte til, at Kaltoft kunne motionere, men det var ikke lykkedes Kaltoft at tabe sig. Efter at Kaltoft i 2010 kom tilbage til sit arbejde efter et års orlov begrundet i familiemæssige årsager, fik han flere ikke-varslede besøg af dagplejelederen, som ville høre, hvordan det gik med vægttabet, og som konstaterede, at Kaltofts vægt i det væsentlige var uændret. Efter det oplyste i sagen var det dagplejelederen, der på baggrund af indstillinger fra de tilsynsførende pædagoger i kommunen, traf beslutning om, at Kaltoft var den person, der skulle opsiges.  
Kaltoft indbragte opsigelsen for Retten i Kolding, fordi han mente, at opsigelsen var ulovlig forskelsbehandling på grund af fedme. Retten i Kolding forelagde EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, herunder om EU-retten fastsætter et generelt princip om forskelsbehandling på grund af fedme, og om en arbejdstagers fedme kan udgøre et handikap i beskæftigelsesdirektivets forstand.

Ikke forbudt at forskelsbehandle på grund af fedme
I dommen fastslår Domstolen kort og klart, at hverken traktaterne eller den afledte ret, herunder navnlig beskæftigelsesdirektivet, indeholder et forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme i sig selv med hensyn til beskæftigelse og erhverv.
Noget overraskende tilføjer Domstolen dog, at der ikke i sagen er oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at Kaltofts opsigelse, for så vidt den angiveligt er sket på grundlag af fedme i sig selv, henhører under EU-rettens anvendelsesområde, hvorfor bestemmelserne i EU's Charter om grundlæggende rettigheder ikke finder anvendelse. Det er noget uklart, om det betyder, at for eksempel chartrets artikel 21 (det generelle forbud mod forskelsbehandling) muligvis kan indeholde et forbud mod diskrimination på grund af fedme i sig selv, og at dette forbud vil kunne finde anvendelse, når chartret i øvrigt finder anvendelse.

Men fedme kan være et handikap
Domstolen kom herefter til det andet centrale spørgsmål: Kan fedme være et handikap?
Domstolen henviser til, at årsagen til handikappet er definitionen uvedkommende, det vil sige begrebet ‘handikap’ afhænger ikke af, i hvilken grad personen har kunnet medvirke til handikappets opståen.
I sagen havde i hvert fald Kommissionen gjort gældende, at Kaltofts fedme ikke kunne påstås at være en ‘begrænsning’, fordi han jo med sin overvægt havde arbejdet som dagplejer for kommunen i 15 år, og i den periode havde deltaget i arbejdslivet på lige fod med andre dagplejere.
Domstolen bemærker hertil, at definitionen af begrebet ‘handikap’ går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der er en følge af – og altså ikke en bestanddel af – begrebet handikap. Den omstændighed, at der ikke blev truffet tilpasningsforanstaltninger i forhold til Kaltoft, “er derfor ikke tilstrækkeligt med henblik på at fastslå, at han ikke kan være en handikappet person som omhandlet i direktivet" (præmis 57).
Domstolen fastslår herefter, at fedme ikke i sig selv udgør et ‘handikap’, fordi fedme ikke nødvendigvis medfører en ‘begrænsning’ af lang varighed for en persons fulde og effektive deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Men fedme kan medføre en sådan begrænsning, hvis for eksempel begrænset bevægelighed eller sygdomme hos arbejdstageren forhindrer den pågældende i at ‘udføre sit arbejde’ eller indebærer gener ‘ved udøvelsen af den pågældendes erhvervsmæssige aktivitet’ (præmis 60).  Domstolen overlader den vurdering til Retten i Kolding.

En dom uden klare vindere
Domstolens tilbageholdende og salomoniske løsning har betydet, at danske medier har udnævnt både Kaltoft og kommunen som ‘vindere’ af sagen. Dommen lader også flere spørgsmål ubesvarede.
For det første fremgår det ikke klart, om Domstolens afvisning af, at der efter traktaterne eller afledt EU-ret gælder et selvstændigt EU-retligt forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme, også omfatter chartrets bestemmelser. Dommen må nok nærmest forstås således, at Domstolen lader det stå åbent, om for eksempel artikel 21 i chartret indeholder et sådant forbud.
For det andet er det uklart, hvilken betydning det kan tillægges ved vurderingen af, om overvægt i en given situation udgør et handikap, at den berørte arbejdstager hidtil har varetaget sit arbejde på lige fod med sine kolleger uden at have haft behov for tilpasningsforanstaltninger. Domstolen udtaler således blot, at den omstændighed, at der ikke blev truffet tilpasningsforanstaltninger for Kaltoft, ikke er ‘tilstrækkeligt’ for at fastslå, at han ikke kan være en handikappet person. Det er måske forståeligt nok. På den anden side er det vel naturligt, at Retten i Kolding inddrager dette forhold i vurderingen af, om Kaltofts fedme konkret har været et handikap.
For det tredje er det fortsat ganske uklart, hvornår en begrænsning – grundet fedme eller andre forhold – er så kvalificeret og så varig, at den er et handikap, der giver ret til tilpasningsforanstaltninger. Netop den fortsatte usikkerhed om handikapbegrebets rækkevidde har i kølvandet på Kaltoft-dommen fået Dansk Erhverv til at efterlyse klarere retningslinjer.
Bevæger man sig lidt højere op i helikopteren, kan man spørge, om Kaltoft-dommens retlige univers overhovedet er til fordel for overvægtige. Foreningen for svært overvægtige, Adipositasforeningen, har i hvert fald i anledning af Kaltoft-sagen udtalt, at de svært overvægtige meget gerne vil have frabedt sig at blive kaldt handikappede, fordi foreningen frygter, at det kan få arbejdsgivere til at være mere forsigtige med at ansætte svært overvægtige.  Det er en frygt, som ifølge flere eksperter er begrundet.

Anne Kjær
Advokat i Kammeradvokatens faggruppe for proces. Hun rådgiver private og offentlige klienter om særligt EU-retlige og menneskeretlige problemstillinger inden for faggruppens område, herunder navnlig i arbejds- og ansættelsessager samt sager inden for ligebehandlingsområdet.

Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.