Advokaten 9 - Advokatnævnet - Advokatens forpligtelser over for forbrugeren

Print Print
10-11-2014

 

Er din klient erhvervsdrivende eller forbruger? Det er væsentligt at afklare for advokaten, da der gælder særlige forpligtelser, når klienten er forbruger. Hvad det civilretlige forbrugerbegreb dækker over, er en række nye kendelser med til at give svar på.

Af Vibeke Tarpgaard, chefkonsulent,  Advokatnævnets Sekretariat

Som advokat er det væsentligt at vide, om en klient, der henvender sig for at få rådgivning, er forbruger eller erhvervsdrivende. Er klienten forbruger, skal advokaten af egen drift give klienten en skriftlig opdrags- og prisoplysning. En tilsvarende forpligtelse gælder ikke, hvis klienten er erhvervsdrivende. Også ved undersøgelse af klientens mulighed for eventuel retshjælpsdækning påhviler der advokaten en større forpligtelse, hvis klienten er forbruger.
En forbrugeraftale er i civilretlig lovgivning generelt defineret som en aftale, som en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsagelig handler uden for sit erhverv.
For at der er tale om en forbrugeraftale, skal aftalen være indgået af en erhvervsdrivende som led i dennes erhverv. Erhvervsdrivende omfatter enhver, som driver privat erhvervsvirksomhed. Den anden part (forbrugeren) skal hovedsagelig handle uden for sit erhverv. Det er det konkrete formål med aftalen, der er afgørende. Om en klient er forbruger, kan således ikke besvares generelt, men kun i relation til en bestemt aftale. EU-Domstolen har blandt andet fastslået, at spørgsmålet om, hvorvidt en person skal anses som forbruger, må bero på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt sammenholdt med dens karakter og formål, og ikke personenes subjektive forhold.
Det vil således altid være en konkret vurdering, hvorvidt en klient i forhold til den ydede rådgivning er at betragte som forbruger eller erhvervsdrivende.

Til privat brug eller forbrug
For at der er tale om en forbrugeraftale, skal den ydelse, som advokaten ifølge aftalen skal levere, hovedsagelig være bestemt til ikke-erhvervsmæssig anvendelse til klienten, det vil sige til privat brug eller forbrug. Erhverves ydelsen med henblik på erhvervsmæssig produktion eller med henblik på anvendelse i erhvervsmæssig virksomhed, kan den, der indgår aftalen, således ikke anses for forbruger.
En person kan således ikke anses som forbruger, hvis der for eksempel indkøbes med henblik på erhvervsmæssigt videresalg – det vil sige, at det fremtidige videresalg er erhvervsmæssigt – eller hvis der anskaffes en ydelse, som skal indgå i en erhvervsmæssig virksomhed. Således anses heller ikke engangsdispositioner i form af aftaler, der er led i etablering af erhvervsvirksomhed – det vil sige aftaler med henblik på fremtidig erhvervsdrift – som værende en forbrugeraftale.
For at være erhvervsdrivende kræves ikke, at man udelukkende er beskæftiget som erhvervsdrivende på det pågældende område eller har fast forretningssted. Det er ikke noget ubetinget krav, at virksomheden drives med henblik på økonomisk gevinst for ejeren eller andre. Afgørende er, om den pågældende aktivitet kan sidestilles med sædvanlige erhvervsmæssige aktiviteter, hvorved blandt andet transaktionshyppigheden og kontinuitet kan tillægges betydning. 
Erhvervsvirksomhed, der udøves som bierhverv, er som udgangspunkt omfattet af erhvervsdrivende-begrebet, hvis virksomheden er af en vis varighed og af et ikke helt ubetydeligt omfang.

Bevisbyrden
Den forbrugerbeskyttelse, der er baggrunden for blandt andet kravet om, at en forbruger skal modtage en skriftlig opdrags- og prisoplysning, fordrer, at bevisbyrden for, at der ikke er tale om et forbrugerforhold, påhviler advokaten som den erhvervsdrivende jævnfør forudsætningsvis blandt andet købeloven og lov om omsætning af fast ejendom.
Er advokaten i tvivl om, hvorledes rådgivningen skal anvendes – om det er i erhvervsvirksomheden eller til private formål – påhviler det advokaten at søge forholdet nærmere oplyst.
Det påhviler altså advokaten selv at bevise, at en aftale, han har indgået, ikke er en forbrugeraftale, og herunder især, at han er i god tro herom.

Advokatnævnets praksis
Advokatnævnet har siden 2012 afsagt en række kendelser, som bidrager til at klarlægge definitionen af forbrugerbegrebet.

Kendelse af 28. marts 2012 (dissens). Nævnet fandt, at klager, som var taxachauffør, og som søgte bistand hos advokaten til en sag mod et Taxinævn, ikke var forbruger. Klager, som i flere år havde været taxachauffør, havde ansøgt Taxinævnet om vognmandstilladelse under henvisning til, at han på grund af et handicap havde vanskeligt ved at få beskæftigelse på det almindelige arbejdsmarked, og at han derfor havde fortrinsret til en ledig tilladelse. Taxinævnet fandt, at klager ikke opfyldte betingelserne, og klager rettede derfor henvendelse til advokaten med henblik på at anlægge sag mod Taxinævnet med påstand om, at afgørelsen var ugyldig.

Kendelse af 19. februar 2013. Nævnet fandt, at klager, som havde rettet henvendelse med henblik på rådgivning omkring vognmandstilladelser og vognmandsforretning med henblik på at etablere en vognmandsvirksomhed, måtte anses som erhvervsdrivende.

Kendelse af 1. juli 2013. Nævnet fandt, at klager var forbruger. Klager havde henvendt sig til advokaten med henblik på at opnå SKAT’s eftergivelse af en betydelig skattegæld. Gælden relaterede sig til klagers tidligere vognmandsfirma. Nævnets kendelse blev stadfæstet ved Retten i Aarhus’ dom af 27. juni 2014, idet retten fandt, at klager i forhold til advokaten var forbruger, da han henvendte sig for at få rådgivning med henblik på eftergivelse eller nedsættelse af gælden til SKAT, selvom gælden til SKAT var stiftet som led i, at klager drev vognmandsvirksomhed. Retten lagde vægt på, at den rådgivning klager modtog fra advokaten i perioden fra 2009 og frem med henblik på at få sin gæld til SKAT eftergivet eller nedsat, ikke blev anvendt i eller for en erhvervsvirksomhed. Klager var ophørt med at drive vognmandsvirksomhed i 2002 og havde været på førtidspension siden 2010.

Kendelse af 9. december 2013. Nævnet fandt, at den omstændighed, at et forældrekøb af en ejerlejlighed skete med henblik på udlejning i virksomhedsskatteordningen, ikke indebar, at klager rettede henvendelse til advokaten som erhvervsdrivende.

Kendelse af 18. december 2013. Nævnet fandt, at klager, som var tidligere ejer af et pizzeria, og som havde rettet henvendelse til advokaten for at imødegå en konkursbegæring fra en tidligere ansat, måtte anses som erhvervsdrivende.

Kendelse af 1. september 2014. Nævnet fandt, at klager, som havde en tvist med en entreprenør om betalingen for oprensning af en olieforurening i forbindelse med, at entreprenøren efter en ildebrand skulle opføre et nyt hus for klageren til erstatning for det nedbrændte, ikke var forbruger. Klager, som betegnede sig selv som ‘redaktør, journalist og forfatter’, havde drevet forlagsvirksomhed fra det nedbrændte hus’ adresse og havde privatadresse andet sted i byen.

Kendelse af 11. september 2014 (dissens). Nævnet fandt, at klager, som henvendte sig til advokatfirmaet med henblik på at opnå patent på sine to opfindelser, idet han ønskede at kunne bruge og udvikle sine opfindelser erhvervsmæssigt, ikke var forbruger.

Kendelse af 11. september 2014. Den konkrete tvist udsprang i forhold til en ejerlejlighed, som klager havde erhvervet som et forældrekøb, og som nu blev lejet ud. Advokatens bistand omfattede blandt andet en sag mod ejerforeningen samt rådgivning om lovliggørelse af lejlighedens øverste etage. På tidspunktet for advokatens assistance i sagen ejede klager, som var på efterløn og bosat i udlandet, fire ejendomme/ejerlejligheder i Danmark, som alle var lejet ud, og hvoraf i hvert fald de tre af lejlighederne havde været anvendt til privat brug. Nævnet fandt, at klager var forbruger.

De omtalte kendelser kan læses i Advokatsamfundets Vidensdatabase på Viden.advokatsamfundet.dk.

Vibeke Tarpgaard
Chefkonsulent i Advokatnævnets Sekretariat. Ansat i 2011.