Advokaten 7 - debatten, der ikke vil dø: Er EU-Domstolen (for) aktivistisk?

Print Print
25-09-2014

 

Dermed har moderate kritikere af Domstolen fået en ny markant stemme, som vi kan forvente meget mere fra de kommende år. Vil man forstå tendenser i Domstolens praksis og dens rolle i EU-samarbejdet, og vil man debattere og teste synspunkter, så er Conways bog et af de bedste steder at begynde.
Men hvad er det, Domstolen gør, som er så problematisk, og hvad bør den gøre i stedet? I EU-retsteorien er der i årtier blevet brugt betydelig energi på at undersøge, om Domstolen er for aktivistisk og integrationistisk eller, som andre hævder, for passivistisk.

To nyere afhandlinger undersøger EU-Domstolens juridiske metode. Forfatterne er enige om, at Domstolen grundlæggende kan sammenlignes med andre forfatningsdomstole, og den skal kunne tåle kritik.

Tekst: Rass Holdgaard, advokat og partner, Kammeradvokaten

Den 25. juli 2008 landede EU-Domstolens Metock-dom tungt i Danmark. Domstolen valgte at tage sin hidtidige praksis op til ’fornyet overvejelse’, som den udtrykte det, og fastslog blandt andet, at det ikke længere var en betingelse for, at en tredjelandsstatsborger, der er gift med en unionsborger, kan blive omfattet af opholdsdirektivets rettigheder, at tredjelandsstatsborgeren allerede har opholdt sig lovligt i en medlemsstat. Dommen blev startskuddet til en usædvanlig højlydt debat i Danmark om EU-Domstolens aktivisme. Integrationsminister Rønn Hornbech udtalte, at EU-Domstolen ikke skulle have lov til at undergrave dansk udlændingelovgivning. Måske skulle man ikke rette sig efter dommen? Professor Hjalte Rasmussen trumfede med en udtalelse om, at dommen var i strid med Grundloven. Det næste halve år kom mange danske embedsmænd på overarbejde i regeringens forgæves forsøg på at skrue tiden tilbage gennem en ændring af opholdsdirektivet. 
Sidste forår og sommer debatteredes EU-Domstolens domme igen heftigt i danske medier. Dengang var det blandt andet SU-dommene og Domstolens mulige undergravning af den danske velfærdsmodel. Igen var et af spørgsmålene, om Domstolen gik for vidt, om vi skulle lægge os ned, eller om vi skulle gøre modstand og i givet fald hvordan. 
Denne sommer har Domstolen måske ikke fået samme kritiske medieopmærksomhed, som da Metock- og SU-dommene faldt. Uden for mediernes søgelys er der imidlertid sendt en besked til Domstolen, som givetvis vil have endnu større vægt. Under dette års FIDE-konference, som i år fandt sted i København, og som altid besøges af et stort antal EU-Domstolsdommere, leverede den afgående højesteretspræsident Børge Dahl en usædvanlig kritisk afskedssalut til Domstolen. Med afsæt i blandt andet højesteretsdommen i sag 205/2012 (om arbejdstageres ret til løn under ferie og de danske grænser for EU-konform fortolkning) mindede Børge Dahl EU-Domstolens dommere om, at de – ligesom nationale dommere – har en vigtig opgave i at beskytte ’the rule of law’, og at det navnlig må indebære en beskyttelse af borgernes retssikkerhed og af rettens forudsigelighed. Han lod også skinne igennem, at Domstolen efter hans opfattelse ikke havde varetaget denne opgave i sine fortolkninger af blandt andet arbejdstidsdirektivet.

Kritik uden målestok
Men hvad er det, Domstolen gør, som er så problematisk, og hvad bør den gøre i stedet? I EU-retsteorien er der i årtier blevet brugt betydelig energi på at undersøge, om Domstolen er for aktivistisk og integrationistisk eller, som andre hævder, for passivistisk. Professor Hjalte Rasmussen fra Københavns Universitet var en af de europæiske pionerer på dette område. Inspireret af amerikansk politologi undersøgte han i sin disputats fra 1986, om Domstolen var for aktivistisk. Rasmussen mente som bekendt, med sin karakteristiske sans for drama, at visse af Domstolens domme grænsede til ‘revolting judicial behaviour’. Men hvorfor?
Den væsentligste og vel mest præcise kritik af hele Hjalte Rasmussens forskning blev fremsat af professor Weiler, som – selvom han havde sympati for Rasmussens projekt og personlige mod – påpegede, at Rasmussen helt grundlæggende manglede en holdbar normativ teori, et benchmark, for, hvordan man måler, om Domstolens fortolkningsstil er for aktivistisk. For hvordan vurderer man, om Domstolen har overskredet sit mandat, om den har taget for lidt eller for meget hensyn til ordlyd, formål, kontekst med videre, når den begrunder et konkret domsresultat? Mange fremtrædende forfatningsretsjurister har gennem tiden haft synspunkter om, hvor grænsen for Domstolens opfindsomhed bør gå, men få har bygget dette på meget andet end deres egne erfaringer og subjektive overbevisning om, hvad korrekt juridisk metode tilsiger.
Mængden af retsteoretiske bidrag om EU-Domstolens fortolkningsstil er, ligesom den offentlige kritik af Domstolen, taget til de seneste år. To nyere afhandlinger stikker ud, fordi de i særlig grad bidrager til på en let forståelig måde at opsummere, opdatere og kvalificere debatten.

Beck – om hvordan Domstolen fortolker
Gunnar Beck, der er Reader ved SOAS, University of London, har begået en grundig og informationsmættet afhandling om Domstolens fortolkningsstil.
Hans primære ærinde er ikke at kritisere eller forsvare, men at kortlægge og forstå Domstolens metode. Han begynder med at bekende sig til den (i dag helt dominerende) teoretiske skole, som lægger til grund, at juridisk fortolkning ikke er naturvidenskabelig (‘scientific’). Vi må derfor acceptere en vis grad af uforudsigelighed (legal indeterminacy) som et grundvilkår – også i EU-retten. Det skyldes ifølge Beck både, at retskildematerialet (traktaterne, EU-lovgivningen, retspraksis med videre) er uklart (first order indeterminacy), og at juridisk fortolkning i sig selv er fleksibel og dynamisk (second order indeterminacy). Begge former for uforudsigelighed er velkendte for EU-retsjurister. I praksis står man ofte i den dobbelt-frustrerende situation, at en EU-retsregels indhold er uklart, og at det samtidig er vanskeligt at forudsige, om EU-Domstolen i sin fortolkning vil lægge afgørende vægt på reglens ordlyd, formål, kontekst og/eller noget andet.
De første dele af Becks bog beskriver i detaljer disse mekanismer. Alligevel er trænede EU-retsjurister jo oftest i stand til at forudsige et sandsynligt udfaldsrum for EU-Domstolens domme. Det skyldes ifølge Beck, at visse teknikker og de såkaldte ‘steadying factors’ gør det muligt at forudsige Domstolens konklusioner – selvom disse faktorer ikke er logiske og klart hierarkisk opdelte. Beck mener også at kunne spore et løsere hierarki af fortolkningsteknikker, som han kalder ‘the cumulative approach’.
Øverst er ordlydsfortolkningen, den naturlige sproglige forståelse af en regel. Under dette er systemiske kriterier, det vil sige fortolkninger, som lægger vægt på, at retssystemet – både det lille (for eksempel en håndfuld artikler i et kapitel i en forordning) og det store (for eksempel EU-lovgivninger på forskellige områder) – skal hænge sammen, og derfor må man fortolke en regel, så den giver mening i den sammenhæng, hvori den indgår. Er Domstolens metode så for aktivistisk? Beck svarer ikke direkte på spørgsmålet. Men hele hans systematiske analyse går ud på at vise, at EU-Domstolens juridiske metode principielt ikke adskiller sig fra andre (forfatnings)domstoles, selv om Domstolen ifølge ham har en tendens til i højere grad at anvende formålsfortolkning (teleologisk fortolkning) end ordlydsfortolkning. Han understreger også, at traktaternes fædre overlod en række vigtige spørgsmål til Domstolens afgørelse om direkte virkning, forrang, menneskerettighedsbeskyttelse osv.
Domstolen var nødt til at afgøre disse spørgsmål i konkrete sager, mens medlemsstaterne ikke havde behøvet at overlade dem til Domstolen. Becks afhandling er vel dermed et overordnet forsvar for Domstolens rolle i EU-samarbejdet og dens måde at fortolke på. Beck er dog samtidig en varm fortaler for kritik af Domstolens konkrete afgørelser og fortolkninger, og han er selv i tiden efter afhandlingen – både i epilogen til bogen og i flere artikler i ansete tidsskrifter – gået mere konkret til værks og har i skarpe vendinger kritiseret Domstolens afgørelse i Pringle-sagen om lovligheden af den europæiske stabiliseringsmekanisme. Dermed viser Beck også, at hans analytiske ramme kan bruges helt konkret og kritisk.
Vil man oplyses om enkeltelementerne i Domstolens metode og mere generelt om gængse teorier om ‘judicial decision-making’, er Becks bog et af de bedste nyere bidrag. Det er en udbredt misforståelse blandt praktikere, at retsteoretiske bøger af denne karakter er uden praktisk nytte. Har man tiden til at dykke ned i de mange teknikker, som gennemgås i bogen, vil man også som praktiker kunne lære af dem og lade sig inspirere til brug for det næste processkrift eller ved løsningen af det næste konkrete fortolkningsproblem.

Conway – om hvordan Domstolen bør fortolke
Gerard Conway, lecturer ved Brunel University London, deler mange af Becks teoretiske synspunkter om Domstolens fortolkningsstil. Han har imidlertid – modsat Beck – en klar holdning og en dagsorden. Han har sat sig for at undersøge, hvordan Domstolen bør fortolke.
Af samme grund bruger Conway mindre plads end Beck på at nedbryde Domstolens fortolkningsstil i enkeltelementer og mere på at redegøre for sit normative standpunkt og de generelle tendenser, han ser i Domstolens praksis.
Kort fortalt er Conways benchmark for, hvad Domstolens fortolkning bør understøtte: ‘democracy and the rule of law’; begreber som han udvikler i to længere kapitler i bogen. Conway er også enig med Beck i, at Domstolen ikke er særegen (‘sui generis’), og at dette derfor ikke kan retfærdiggøre en anderledes fortolkningsstil. Conways undersøgelser viser – som Becks – at Domstolen grundlæggende er en forfatningsdomstol, og at Domstolens fortolkninger principielt kan sammenlignes med andre forfatningsdomstoles. Ifølge Conway er Domstolen dog speciel derved, at den i højere grad end andre udnytter enhver vigtig tvivl til at drive integrationsprocessen fremad med såkaldt meta-teleologiske fortolkninger – fortolkninger baseret på grundlæggende integrationsmålsætninger og EU-rettens effektive virkning. Og meta-teleologiske fortolkninger er særlig problematiske både for retsforudsigeligheden og for demokratiet. I stedet burde Domstolen i højere grad fokusere på ordlyden og lovgivers vilje (forarbejderne). Denne kritik er i sin grundform velkendt, men Conway både forfiner og forenkler den i en veloplagt og velargumenteret form, som ikke bliver skinger.
Dermed har moderate kritikere af Domstolen fået en ny markant stemme, som vi kan forvente meget mere fra i de kommende år. Vil man forstå tendenser i Domstolens praksis og dens rolle i EU-samarbejdet, og vil man debattere og teste synspunkter, så er Conways bog et af de bedste steder at begynde.

Beck, Conway – og Dahl
Blandt etablerede EU-retsjurister har der været en stærk tradition for at skærme Domstolen fra kritik – muligvis i et forsøg på at beskytte EU-projektet og retsordenens vigtige plads deri. Både Beck og Conway har det sunde grundsynspunkt, at det ikke nødvendigvis er et angreb på Domstolens eksistens og legitimitet, når man kritiserer dens ræsonnementer, at Domstolen derfor ikke bør skærmes for kritik, og at det faktisk nytter at forsøge at påvirke retsudviklingen i teori og praksis.
Begge afhandlinger er således både en nyttig perspektivering af og et forsvar for den form for kritik af Domstolens fortolkninger, som tidligere højesteretspræsident Børge Dahl gav udtryk for på dette års FIDE-konference.
I Becks analyse kan man vel sige, at Dahl med sin offentlige kritik har ydet et bidrag til skabelsen af en ‘extra-legal steadying factor’, som kan være med til at holde Domstolens kreativitet i skak. Dahls tale gav genlyd i hjørnerne af FIDE-konferencen, som traditionen tro var fyldt med EU-Domstolsdommere, højtstående EU-embedsmænd og universitetsfolk. Essensen af kritikken – bekymringen for, at Domstolens for kreative udlægninger af EU-lovgivningen skader ‘the rule of law’ – vil givetvis også blive husket, når EU-dommerne er tilbage i voteringslokalerne i Luxembourg. Dahls kritik passer også som hånd i handske til Conways normative teori, det vil sige som en illustration af, at Domstolens fortolkninger i højere grad burde være begrænset af ‘democracy and the rule of law’.

Litteratur:
Gunnar Beck, The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU, Hart Publishing, 2012.
Gerard Conway, The Limits of Legal Reasoning and the European Court of Justice, Cambridge University Press, 2012.

Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.