Advokaten 3 Den lille mod den store

Print Print
28-03-2014

 

Man diskuterer tit om staten har et særligt øre hos domstolene, sådan at det bliver op ad bakke at overbevise dommeren om, at eksempelvis en lægelig behandling er forkert. Jeg mener, at det er svært at sige noget konkret om det.
Der skal være en mulighed for at få prøvet en vigtig sag i to instanser for, at nye øjne kan se på den. Det bliver især vigtigt for de borgere, der ikke har så mange penge, men som gerne vil kæmpe for deres sag.

Skal staten være mere tilbageholdende i brugen af juridiske værktøjer i en sag mod borgeren? Bør der være ankebegrænsning, hvis borgeren vinder en sag mod staten? Og hvad betyder den skævhed i økonomiske ressourcer, som der er mellem borgeren og modparten, der har adgang til statskassen? Advokaten har talt med advokater og professorer om de særlige problemstillinger, der er i spil, når den store har en sag mod den lille.

Temaet er skrevet af Hanne Hauerslev

 

“Min tilgang til emnet er det menneskeretlige og idealet om, at alle har mulighed for en retfærdig rettergang. Når borgeren har en sag mod staten, kan det ideal meget nemt blive udfordret”
Staten har som modpart i en sag en forpligtelse til at være objektiv og forstå borgerens situation. Sådan lyder det fra to professorer, når de bliver spurgt, om der er særlige hensyn at tage til den borger, der har en sag mod staten.

- Når du som borger har en sag mod staten, er du stadig borger i staten. Det betyder, at staten har en vis forpligtelse over for dig, som jo ikke forsvinder, fordi der kører en retssag. Derfor må man stille krav om, at borgeren ikke bliver tromlet ned af staten.
Ordene kommer fra professor emerita, Eva Smith, og hun bakkes op af professor Jens Elo Rytter, Københavns Universitet.
- Staten er en magtfuld modpart. For eksempel vil staten i nogle sager ligge inde med den dokumentation, der kan være afgørende for sagens udfald. I kontroversielle sager om sikkerhed og krig, kan det være svært at vide præcis, hvad de har og få det udleveret, ligesom de kan afvise, at du som borger kan føre vidner, hvis det berører den nationale sikkerhed. Så det kræver noget særligt af staten at håndtere de her ting og der er brug for en høj grad af oprigtighed og ærlighed over for borgeren, siger han.
Jens Elo Rytter peger også på, at det kan være på sin plads at stille særlige etiske krav til staten, når det gælder brugen af alle de lovmæssige værktøjer, der findes.
- Det er vigtigt, at der stilles etiske krav til, hvor langt staten går i brugen af eksempelvis forældelsesfrister. Det kan godt være, at de er der, men skal de nødvendigvis påberåbes over for en svagere part? Det var noget af det, der var til diskussion for år tilbage i forbindelse med blødersagerne, hvor en gruppe blødere ved en fejl havde fået overført hiv-virus under behandling.  Sagen endte med, at staten ikke stod hårdt på forældelsesreglerne, og bløderne fik deres sag for domstolene. Jeg siger ikke, at staten nødvendigvis skal have skåret det ene ben af inden væddeløbet, men der skal være en balance, siger han.

Det er skatteborgernes penge
Eva Smith er enig i, at der skal være en tilbageholdenhed fra statens side med hensyn til at tage alle midler i brug for at vinde sagen. Til gengæld mener hun ikke, at der er grund til at være large, når det gælder anke.
- Jeg kan godt forstå, at en retssag kan være en del af en personlig tragedie, når borgeren for eksempel er alvorligt syg, mens sagen kører. Men det mener jeg ikke skal forhindre staten i at anke en sag, som er principiel. Erstatningssagen kan få stor betydning for andre sager, og det er vigtigt, at senere klagere kender deres ret. Tabes sagen, er det i sidste ende skatteborgerne, der kommer til at betale.  Derfor mener jeg, at det ville være forkert at få en begrænsning af ankemuligheden for statens vedkommende, forklarer hun.
Begge professorer peger på det økonomiske aspekt som et væsentligt parameter for emnet ‘borger versus stat’.
- Min tilgang til emnet er det menneskeretlige og idealet om, at alle har mulighed for en retfærdig rettergang, som det også er nedfældet i Menneskerettighedskonventionen. Når borgeren har en sag mod staten, kan det ideal meget nemt blive udfordret, og her spiller økonomien en væsentlig rolle, for det er jo klart, at staten ikke har samme begrænsning i ressourcerne, som borgeren har. Jo, der er mange velhavende borgere, men en lang række har ikke midlerne til at føre en sag.  Selvom du har mulighed for at få fri proces, får du jo ikke en blanco check. Det er retten, der fastsætter beløbet, og borgerens budget er noget anderledes end statens. Derfor kommer din sag i et vist omfang til at bero på din advokats idealisme. Det giver jo en ulighed i forholdet til staten og en tilfældighed, som udfordrer princippet om lige adgang til loven. Derfor mener jeg, at en større rundhåndethed hos domstolene kunne hjælpe en bedre balance på vej, siger Jens Elo Rytter.

Økonomien giver skævhed
Eva Smith peger også på økonomi som et parameter for skævhed.
- Man må tage højde for de uligheder, økonomien kan give og se på, hvad den almindelige borger vil betale for at føre sin sag. Det skal jo ikke være sådan, at den borger, der ligger lige under grænsen for at få fri proces får masser af penge til en sag, mens den, der ligger lige over grænsen, har svært ved at klare sagen økonomisk. Omvendt er borgeren – som Jens også nævner – oppe imod en meget stærk modpart med nærmest ubegrænsede ressourcer. Det er derfor, det er så vigtigt, at statens advokat søger at anlægge et objektivt syn på sagen, siger Eva Smith, der også ser lovforslaget om ankebegrænsningens ændring fra 10.000 til 50.000 kroner som en ulighed.
- Det er helt urimeligt. For nogle borgere er det rigtig mange penge. Der skal være en mulighed for at få prøvet en vigtig sag i to instanser for, at nye øjne kan se på den. Det bliver især vigtigt for de borgere, der ikke har så mange penge, men som gerne vil kæmpe for deres sag.
Jens Elo Rytter er også kritisk over for lovforslaget.
- Man diskuterer tit, om staten har et særligt øre hos domstolene, sådan at det bliver op ad bakke at overbevise dommeren om, at eksempelvis en lægelig behandling er forkert. Jeg mener, at det er svært at sige noget konkret om det. Min egen opfattelse er, at Højesteret agerer mere selvstændigt, og i højere grad sætter foden ned til fordel for borgeren. Det synspunkt forstærker jo min bekymring om den forhøjede ankebegrænsning, siger Jens Elo Rytter.
Formanden for Advokatrådets Procesretsudvalg, Jørgen Holst, er enig i, at den forhøjede ankebegrænsning trækker borgerens retssikkerhed i den forkerte retning.
- Beløbsgrænsen for fri anke til landsretten er i dag 10.000 kroner. Så der er tale om en klar stramning, når grænsen med det seneste lovforslag bliver hævet til 50.000 kroner. Det er ærgerligt for den borger, der står med en tvist om 49.000 kroner, for den vil som hovedregel kun kunne prøves i en instans. Hvis det så oven i købet vedrører en sag mod staten, kan det føles som en endnu hårdere afvisning. Efter min mening gør det det endnu vigtigere at være opmærksom på de principielle sager, siger Jørgen Holst.
Tilsvarende er han meget enig med Eva Smith, når det fremhæves, at statens sagsførelse bør være objektiv.
- Et sådant ‘codex’ bør også gælde, når staten har placeret en given – mere eller mindre – offentligretlig aktivitet i et statsligt selskab. Jeg har indtryk af, at staten sammen med sine advokater – ofte, men desværre næppe altid – vurderer processuelle skridt, påstande, bevisførelse ud fra en sådan ‘retssikkerhedsmæssig’ tilgang. Men det burde altid være tilfældet, påpeger Jørgen Holst.

Jens Elo Rytter
Professor i forfatningsret og menneskerettigheder ved Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet. Har skrevet ph.d. afhandling om domstolenes rolle i beskyttelsen af individets grundlæggende rettigheder.

Eva Smith 
Eva Smith er professor emerita ved Københavns Universitet. Har udgivet lærebøgerne Straffeproces og Civilproces og har haft en række tillidsposter blandt andet som formand for Det Kriminalpræventive Råd indtil januar 2013, medlem af Retsplejerådet, Politikommissionen og Justitsministeriets Strafferetsplejeudvalg, formand for bestyrelsen for Københavns Retshjælp, formand for ECRI (Europarådets kommission til bekæmpelse af racisme og fremmedhad), medlem af ekspertgruppen under The Framework Convention for the Protection of National Minorities samt æresdoktor ved Universitetet i Lund.

“Hvis jeg har en sag for en alvorligt syg klient, gør jeg alt for at få sagen hurtigt igennem”
Der er meget på spil for de mennesker, der vælger at anlægge en sag mod en myndighed. Og de er i forvejen ofte alvorligt syge, kørt psykisk i bund og føler en kæmpe afmagt. Det stiller krav til både myndigheden og advokaten, der får sagen, mener Karsten Høj, der igennem sit arbejdsliv har haft flere hundrede sager for borgere mod staten.

Hvert år anmelder danskerne mere end 40.000 sager ved Arbejdsskadestyrelsen og næsten 10.000 sager til Patientforsikringen. Hertil kommer alle de afgørelser på det sociale område, der dagligt bliver truffet ude i kommunerne.
-Det er rigtig mange sager og ofte er der rigtig meget på spil for borgeren. Derfor er det vigtigt, at der er en tillid i samfundet til, at myndighedernes afgørelser er korrekte, for selvom du måske har råd til at betale for at gå videre til domstolene for at prøve den afgørelse, der er truffet, har du måske ikke de menneskelige ressourcer, det vil kræve.
Det mener advokat Karsten Høj, der igennem hele sit arbejdsliv har haft fokus på det erstatningsretlige og sociale område – det gælder især sager om førtidspension, revalidering og andre spørgsmål inden for handicapområdet. Igennem tiden er det blevet til mange hundrede retssager og cirka 25 af sagerne er nået til Højesteret.
- Jeg oplever, at tilliden til myndighedernes afgørelser bliver mindre. Måske skyldes det, at myndighederne skærer ned og går på kompromis med kvaliteten. Min erfaring er, at flere ønsker deres sag prøvet ved domstolene. Borgeren forstår ikke altid den administrative afgørelse, og derfor mister man nemt troen på, at den er korrekt. Da det er en meget stor mundfuld at få sin sag for domstolene, kunne samfundet gøre borgerne en stor tjeneste ved at øge kvaliteten af deres afgørelser, siger han.

Allerede kæmpet i flere år
En anden grund til at sikre kvaliteten i myndighedernes afgørelser er, at de er svære at ændre ved domstolene.
- Når du kommer med eksempelvis en arbejdsskadesag, som er afgjort af en myndighed og stadfæstet af en anden, så vil der i domstolssystemet være en forudfattet mening om, at afgørelsen er korrekt. Det er udgangspunktet. Og derfor skal der en helt særlig indsats til fra borgerens og advokatens side for at ændre afgørelsen. Vi taler altså om mennesker i en vanskelig situation, der skal levere en krævende personlig indsats, selvom chancen for at få noget ud af det ikke er så stor. Måske har de allerede kæmpet i flere år med deres sag, som kan være sendt frem og tilbage mellem for eksempel Arbejdsskadestyrelsen og Ankestyrelsen, og pludselig er der gået ti år, fra ulykken skete, til du står for at skulle sende sagen i retten, siger Karsten Høj, der indimellem står i en situation, hvor han råder klienten til at droppe en retssag.
- Sagen kan have fanget dig i et limbo for en periode, og min opgave bliver nogle gange at sige stop, hvis udsigten til medhold bliver for lille i forhold til den indsats, sagen vil kræve.
At det kan kræve nærmest umenneskelige ressourcer at køre en sag mod en myndighed, har Karsten Høj set mange eksempler på. Men især en enkelt sag har sat sine spor i hukommelsen.
- Kvinden var under 30, havde fået undersøgt en knude i brystet og kom ved en alvorlig fejl fem måneder for sent i behandling. Da hun endelig kom i behandling, var hendes femårsoverlevelse faldet fra 85 til 15 procent. Da jeg får sagen, skyldes det, at hun føler sig voldsomt stødt over, at Patientforsikringen reducerer hendes erstatning med en tredjedel på grund af, at hendes overlevelsesmuligheder er begrænsede. De skriver direkte, at hun vil dø i løbet af ‘kort tid’. Det er en kafkask situation, for det er jo netop den lægelige fejl, der har bragt hende i den situation.
- Min klient oplever det som voldsomt krænkende. Hun kæmper en brav kamp for at holde sig i live, har det faktisk rigtig godt på det tidspunkt, hvor jeg kommer ind i billedet og skal rådgive om anke til Patientskadeankenævnet som øverste myndighed, siger Karsten Høj. 

I kan miste retten til erstatning
Her kommer han ind i de første overvejelser, hvor balancen mellem borgeren og myndigheden bliver sat på spidsen.
- Min rådgivning går også på at fortælle kvinden og hendes mand, at anken kan betyde, at kvinden risikerer at miste retten til erstatningen. Det er i det her tilfælde rigtig mange penge, der er på spil. 
Parret vælger på trods af risikoen at anke, og Karsten Højs næste udfordring bliver at presse sagen igennem en hastebehandling.
- Det kan være en særlig udfordring, når du har en sag for en alvorligt syg klient, der risikerer at dø inden for kort tid. Derfor gør jeg alt, hvad jeg kan, for at få sagen hurtigt igennem. Det lykkedes nogenlunde, men Patientskadeankenævnet når frem til det samme resultat, og vi starter en sag ved landsretten. Min klient får fri proces, og vi vinder sagen. Retten slår fast, at i det udmålingssystem, vi har, skal der ikke tages højde for den enkeltes levetid – selv synes jeg jo, at det er en helt absurd tankegang, for hvor går grænsen, og kan det ende med, at patienterne skal gå igennem smertefuld livsforlængende behandling for at få fuld erstatning. Så det er en kæmpe lettelse, at vi vinder, og min klient får et håb om at kunne sætte punktum, så hun nu kan koncentrere sig om behandlingen og det stærkt påvirkede familieliv.

Skuffelse over anke
Den næste belastning for kvinden er, at myndigheden har otte uger til at vurdere, om sagen skal ankes til Højesteret. Der er stort offentligt fokus på dommen, blandt andet udtaler politikere i pressen, at det er forargeligt, at Patientskadeankenævnet fører sagen.
- Landsrettens dom bliver anket hurtigt, og det er en enorm skuffelse. Her mærker du virkelig, at du er oppe mod en myndighed med uanede ressourcer. For min klient er det ikke pengene til at føre sagen, der er problemet. Hun får igen fri proces, så det koster hende ikke noget, men følelsen af at være oppe mod en magtfaktor med uanede ressourcer, er benhård. På det her tidspunkt er hun meget svag, og det er klart, at det er hårdt, at hun nu igen skal sætte sig op til at vinde vel vidende, at hun risikerer at tabe. Her tror jeg, at der ville have været en forskel, hvis modparten havde været en privat virksomhed, for jeg er ikke sikker på, at sagen for enhver pris var anket – men for myndighederne er det en principiel sag.
Igen presser Karsten Høj på for, at sagen kommer hurtigt for.
- Jeg skriver til Højesteret samme dag, som dommen ankes. Det er i begyndelse af februar. Højesteret har normalt en berammelsestid på cirka halvandet år, men efter to dage har vi fået tid i maj. Min klient dør i marts. Og i juni får vi dommen. De syv dommere har givet os medhold. Det er på en gang en lettelse – og samtidig en stor sorg for familien.
Det er klart, at en sådan sag sætter mange følelser i gang, men i hele forløbet handler det om at bevare en professionel tilgang, mener Karsten Høj.
- Det er vigtigt at være både empatisk og professionel, selvom du også bliver påvirket følelsesmæssigt. Men måske er det allervigtigste i sådan en sag, hvor borgeren står over for den ressourcestærke myndighed og derfor føler en kæmpe afmagt, at du hele tiden viser klienten, at du er der. Det kan godt være, at myndigheden har svigtet, men det gør du ikke. Hverken menneskeligt eller fagligt.

Karsten Høj
Advokat, medejer af Elmer & Partnere, der er et specialistfirma inden for områderne ansættelses- og erstatningsret. Firmaet repræsenterer udelukkende enten lønmodtageren eller den tilskadekomne. Elmer & Partnere er førende på disse to retsområder og møder årligt 10-15 gange i Højesteret. Karsten Høj er stærkt engageret i både det fagpolitiske gennem deltagelse i flere lovforberedende udvalg, som formand for fagudvalg og i det branchepolitiske som medlem af Danske Advokaters repræsentantskab. Herigennem arbejder han for bedre vilkår for borgernes muligheder for at føre sager blandt andet mod myndigheder gennem forbedret retshjælpsforsikring og fri proces.

 

 “Det nytter ikke at smække døren i for næsen af borgeren, fordi honoraret er for lille eller måske slet ikke er der”

Mange borgere har ret. Men de får aldrig ret ved domstolene, fordi de ikke har penge eller overskud til at føre sagerne, mener advokat Christian Dahlager, der peger på, at det fører til et samfundsmæssigt og retligt problem. Når sagerne ikke kommer for retten, bliver dansk retspraksis nemlig ikke helspektret nok.

Det var et tilfælde, der gjorde, at Christian Dahlager hørte om sagen. En af advokatkontorets klienter fortalte om Elias Karvavandi, der sad i Sandholmlejren, udvist og uden nogen form for ressourcer eller netværk.
- Min kollega og jeg får arrangeret et møde i Sandholmlejren. Vi kører derop, kommer ind og bliver henvist til et værelse nede ad gangen. Jeg åbner døren, og ser et 25 kvadratmeter stort værelse. Her er to kogeplader, hvoraf kun den ene virker, to senge og to madrasser, som fire mand skiftes til at sove i. De taler ikke samme sprog. Da jeg ser det, så tænker jeg: Det her går ikke. Der må være grænser for statens magtudøvelse – også selvom der er en årsag til, at Elias Karkavandi er endt her efter en dom og udvisning for at have været hashvagt på Christiania i fire måneder, fortæller Christian Dahlager, der er medlem af Advokatrådets procesretsudvalg og desuden sidder i Procesbevillingsnævnet.
Efter besøget i Sandholmlejren tager Christian Dahlager hjem på kontoret og begynder at undersøge sagen.
- Jeg interesserer mig for princippet om, at der skal være rimelighed i magtudøvelsen. Ja, okay, Elias har overtrådt straffeloven, men han har afsonet halvandet års fængsel og forventer at blive fri igen. Det kan så bare ikke ske, da han risikerer tortur eller henrettelse, hvis han tager tilbage til Iran, som han er flygtet fra. I stedet for kommer han på tålt ophold i Sandholmlejren. Han må herefter ifølge lovgivningen hverken arbejde, uddanne eller gifte sig, og han har syv kroner om dagen i underhold til mad og fornødenheder.
- Selvom loven er meget klar og myndighederne selvfølgelig skal rette sig efter den, tænker jeg, at der trods alt må være rimelighed i forholdet mellem den straf det er at sidde under de forhold, uden udsigt til, at det bliver anderledes, og den forbrydelse, han har begået. Det slår mig, at straffen i princippet er uendelig, for han kommer sandsynligvis aldrig ud af landet. Efter min overbevisning strider det både mod principperne om rimelighed i myndighedernes magtudøvelse og kravet om en individuel og saglig sagsbehandling. Derfor beslutter jeg mig for at føre sagen, som vi alle på kontoret her synes er både vigtig og principiel.

En af de mest principielle domme i ti år
Christian Dahlager tabte sagen i landsretten, men vandt den i Højesteret.
- I Højesteret var der en styrke til at sige, at der skal være proportionalitet i retssamfundet. Det kan godt være, at der er en lov, der siger, at sådan her skal myndighederne behandle borgerne. Men det kan efter Højesterets opfattelse ikke afskære myndighederne fra at overveje, om det nu også er konkret rimeligt, altså proportionalt.
- Det, som vi kan kalde et almindeligt princip om proportionalitet og retfærdighed, har myndighederne pligt til at overholde, det har sådan set stået i lærebøgerne i de sidste mange år, det var bare blevet glemt. Der er flere jurister, der har udtalt, at det er en af de mere principielle domme i de seneste år, men der er givetvis mange andre lige så samfundsrelevante sager, der aldrig kommer for domstolene.
- Det bekymrer mig, at der er mange borgere, der kan have ret, men aldrig får det, fordi de ikke har økonomi og øvrige ressourcer til at føre sag. Det betyder for det første, at der er sager, som offentligheden ikke hører om, fordi sagerne aldrig kommer frem. For det andet bliver retspraksis ikke helspektret, da domstolene og lovgiver ikke får kendskab til alle relevante retlige problemer. På den måde er det ikke alene ærgerligt for den enkelte – men for os alle. Det bliver et problem for retsanvendelsen, når sagerne ikke kommer i spil, forklarer Christian Dahlager, der ikke ser retshjælpsforsikringer eller muligheden for at søge fri proces som en tilstrækkelig løsning.

Gør det gratis
- Det er overordentlig fint, at de muligheder eksisterer. Men for at kunne komme videre med sagen skal borgeren rimeligvis formulere en ordentlig ansøgning til forsikringsselskabet eller procesmyndighederne, sikre sig sagens beviser og finde ud af, hvad der er op og ned i loven, og det er der naturligvis mange borgere, der ikke har ressourcerne til. Det er også folk, der er mentalt trætte, netop på grund af sagen. Det er den ene side af det.
- Den side anden er, at Advokatsamfundets store undersøgelse fra 2011 viste, at en overvejende del af advokater ikke tager sager med fri proces og retshjælpsdækning, fordi aflønningen notorisk er ringe. Det, synes jeg, er et meget ubehagelig dilemma. Vi skal selvfølgelig af hensyn til klienten kæmpe for at blive ordentligt betalt, men den nødretslignende tilstand nogle mennesker befinder sig i, betyder jo, at vi må gå ind og tage de her sager, indtil vi har en løsning. Der er ikke andre til det, og derfor støtter jeg stærkt et princip om, at alle advokater bør tage nogle sager gratis hvert år.
- Der ligger et stort ansvar i at være advokat. Det er et privilegium, som vi må forvalte ordentligt ved at medvirke til, at alle vigtige sager bliver behandlet af domstolene. Vi kan ikke se stort på borgernes retfærdighedsfølelse, fordi vi ikke får penge nok – i stedet skal vi være med til at skabe retfærd ved domstolen, siger han, og peger på retshjælpen og bedre kommunikation som et sted at starte.
- Vi skal selvfølgelig medvirke til at støtte retshjælpen, som gør et stort stykke arbejde for mange borgere. Men vi skal også være bedre til at fortælle, at vi er parate til at hjælpe. At vi har et ansvar. I virkeligheden skal alle borgere kunne banke på døren hos en advokat og sige: Hjælp det brænder virkelig på og som advokater bør vi være parate til at gå hele vejen, hvis der er en rimelighed i det. Når det virkelig krænker retfærdighedsfølelsen og retssikkerheden, så er advokaten en del af en ambulancetjeneste. Her nytter det ikke at smække døren i for næsen af borgeren, fordi honoraret er for lille eller måske slet ikke er der, og det er jeg sikker på, at mange kolleger dybest set er enige i, siger Christian Dahlager og tilføjer:
- Derfor bør det nu handle om hurtigt at finde nogle praktiske modeller for at komme videre med disse typer af sager.

Christian Dahlager
Advokaterne Foldschack og Forchhammer, møderet for Højesteret. Forfatter til bøgerne Civile retssager, Behandling af småsager, Få ret. Medlem af Procesretsudvalget og Procesbevillingsnævnet. Underviser på Advokatfuldmægtiguddannelsen i retssagens forberedelse.