Advokaten 3 Kommissionen, statsstøttereglerne og den finansielle krise

Print Print
28-03-2014


Den finansielle krise er netop afblæst i Danmark. Krisen satte EU's statsstøtteregler og Kommissionen under et hidtil uset pres. Danmark har undervejs udviklet en effektiv afviklingsmodel, der både har dannet forbillede andre steder og måske kan genbruges, hvis eller når den næste finansielle krise rammer.

De krav og betingelser, der blev stillet til banker, der skulle omstruktureres – for eksempel til nøgletal, frasalg af forretningsområder, forbud mod prislederskab – blev til tider præsenteret som ultimatum, fordi de var “en del af Kommissionens faste praksis", som man dog ikke kunne finde offentliggjort nogen steder.
For bankerne og deres juridiske rådgivere har Kommissionens brede skøn formentlig kunnet give det indtryk, at Kommissionen på ad hoc og muligvis endda vilkårlig basis bestemte sig for, hvilke krav og betingelser der skulle fastsættes i den konkrete sag.

Af advokat Peter Hedegaard Madsen og advokat Rass Holdgaard, Kammeradvokaten

I andet kvartal af 2014 vil Danske Bank indfri det hybridlån på 24 milliarder kroner, som banken optog i foråret 2009 hos den danske stat, og Finanstilsynet har konstateret, at nedskrivningsniveauet i den danske banksektor nu ligger under gennemsnittet for de sidste 25 år. Den finansielle krise er afblæst. 
Tilbagebetalingen af den statslige kapital og faldet i nedskrivninger på tværs af sektoren markerer et vendepunkt, hvor den statslige støtte til den finansielle sektor gradvis udfases, og hvor banker og realkreditinstitutter kan se tilbage på en verdensomspændende finansiel krise, der for alvor tog fart, da Lehmann Brothers kollapsede i september 2008. 
De hyppigst brugte værktøjer til at håndtere krisen og dens effekt på realøkonomien var rentesænkninger, statslige indskudsgarantier, statslige lån og kapitalindskud samt diverse former for finansiel regulering. Også i Danmark blev regeringen nødsaget til at anvende statsmidler til at støtte den finansielle sektor for at opretholde den finansielle stabilitet.

Skøn og pragmatisme
EU's statsstøtteregler (EUF-traktatens artikel 107-109), der stort set har været uændrede siden Rom-Traktaten, kræver, at en sådan statsstøtte notificeres til og godkendes af Kommissionen. Rammerne for, hvordan Kommissionen skulle godkende den notificerede statsstøtte, var imidlertid slet ikke gearet til den nye virkelighed.
Da Lehmann Brothers kollapsede, var Kommissionens statsstøtteretlige ramme begrænset til en bestemmelse i EUF-Traktatens artikel 107, stk. 3, litra b), der fastslog, at støtte, der “skulle afhjælpe en alvorlig forstyrrelse i en medlemsstats økonomi," kunne betragtes som forenelig med det indre marked, samt nogle rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder. Og der var kun meget sparsom erfaring med brug af disse regler på banker. Det skabte betydelige udfordringer for både givere og modtagere af statsstøtte, da bunker af nationale støtteforanstaltninger blev notificeret til Kommissionen fra sommeren/efteråret 2008.
Fra oktober 2008 udviklede Kommissionen imidlertid sin praksis og sine retningslinjer og regler i et heftigt tempo, der til tider gjorde det svært for både banker og medlemsstater at forudsige gældende ret. I perioden fra 1. oktober 2008 til 1. oktober 2013 traf Kommissionen mere end 400 afgørelser vedrørende statsstøtte til den finansielle sektor. Den samlede volumen af støtten i perioden 2008-2012 udgjorde 592 milliarder euro og ca. 4,6 procent af det samlede EU 2012 BNP. Støtten toppede i 2009, hvor den samlede statsstøtte udgjorde 906 milliarder euro og 7,7 procent af EU 2012 BNP. Både kvantitativt og kvalitativt fyldte støtteforanstaltningerne til den finansielle sektor således meget.  
Samtidig med fastsættelsen af regler og principper for håndteringen af generelle og individuelle støtteforanstaltninger skulle Kommissionen – ofte med meget kort varsel – tage stilling til redningen eller afviklingen af både små og store finansielle virksomheder, der kunne have overordentlig stor betydning for den finansielle stabilitet i de berørte medlemsstater. 
I hele perioden har der i Kommissionen været en udpræget forståelse for alvoren af situationen. Det var også helt afgørende, fordi medlemsstaternes mulighed for at sikre den finansielle stabilitet var reelt underlagt en eksklusiv kommissionskompetence; endda en kompetence, som var sparsomt reguleret, at den gav Kommissionen et usædvanligt stort spillerum.

De danske støtteforanstaltninger 
I Danmark bestod støtteforanstaltningerne hovedsagelig af de i alt fem bankpakker. Derudover skulle redningen af større banker (med en balance på over tre milliarder euro) notificeres individuelt til Kommissionen. Det skete med Roskilde Bank, Fionia Bank, Eik Bank og Amagerbanken. Statens intervention i Vestjysk Bank og FIH måtte også notificeres, og omstruktureringen af disse banker er i skrivende stund fortsat ikke helt afsluttet. I hvert enkelt tilfælde har Kommissionen været inddraget med henblik på blandt andet at sikre, at den danske statsstøtte ikke i unødig grad påvirkede konkurrencen mellem medlemsstaterne negativt. 
Den første støtteordning – den såkaldte ‘Bankpakke I’ der blev vedtaget 5. oktober 2008 – indebar blandt andet en ubegrænset statsgaranti til sikring af alle indskydere og andre simple kreditorers krav i pengeinstitutter samt oprettelse af afviklingsselskabet Finansiel Stabilitet A/S. Bankpakke I havde som sit overordnede formål at skabe ro på de finansielle markeder, og den statslige garanti omfattede en svimlende sum på i alt ca. 3.000 milliarder kroner. 
Ved udgangen af 2008 stod det klart, at krisen kunne udløse en egentlig kreditklemme, idet bankerne udviste tilbageholdenhed i forhold til udlån til private og virksomheder. Til at imødegå denne kreditklemme indførtes Kreditpakken – også kaldet Bankpakke II – der gav mulighed for at gennemføre statslige kapitalindskud i form af hybrid kernekapital samt udstedelse af individuelle statsgarantier.
Der blev indskudt hybrid kernekapital for i alt 46 milliarder kroner, hvoraf Danske Bank altså stod for de 24 milliarder (inklusiv Realkredit Danmark), mens Finansiel Stabilitet indgik rammeaftalerne om individuelle statsgarantier for i alt 338 milliarder kroner, hvor de faktiske udstedelser kom til at udgøre 193 milliarder kroner. Vilkårene for både kapitalindskud og individuelle statsgarantier blev forhandlet på plads med Kommissionen over ganske kort tid og indeholdt vilkår, der kunne genfindes i lignende ordninger over resten af Europa.
Ifølge Kommissionens beregninger betød de danske støtteforanstaltninger, at Danmark samlet set ydede en statsstøtte til den finansielle sektor på over 60 procent af bruttonationalproduktet i 2009, hvor støtten nåede sit højeste niveau (i absolutte tal udgjorde støtten samlet 148 milliarder euro i 2009).
De efterfølgende bankpakker – III, IV og V – bidrog til at skabe den fornødne finansielle stabilitet samtidig med at anvise en vej ud af krisen – en vej, der skulle føre til, at staten på sigt ikke skulle støtte den finansielle sektor i form af generelle foranstaltninger. Den nuværende danske afviklingsordning, der muliggør afviklinger med bistand fra sektoren selv, og som lader afviklingsselskabet Finansiel Stabilitet A/S spille en central rolle, er kopieret i andre medlemsstater, og centrale elementer genfindes også i den anbefalede europæiske model for afvikling af banker.

Kommissionens håndtering af individuel støtte 
I forhold til håndteringen af de enkelte pengeinstitutter, der modtog redningsstøtte og skulle omstruktureres, havde Kommissionen en næsten almægtig rolle og udøvede et bredt skøn på et retsgrundlag bestående af få og meget generelle principper om byrdefordeling, begrænsning af den skadelige påvirkning af konkurrencen samt anvendelsen af foranstaltninger, der skulle modvirke den adfærd, der nødvendiggjorde redningsstøtten.
Processen med Kommissionen er ofte foregået i intense og korte forløb, hvor der skulle nås løsninger, der var både pragmatiske og lovlige. De krav og betingelser, der blev stillet til banker, der skulle omstruktureres – for eksempel til nøgletal, frasalg af forretningsområder, forbud mod prislederskab – blev til tider præsenteret som ultimatum, fordi de var “en del af Kommissionens faste praksis", som man dog ikke kunne finde offentliggjort nogen steder. Til tider er både banker og danske myndigheder blevet mødt med krav, der har været deciderede nyskabelser, men som alligevel syntes at ligge inden for rammerne af Kommissionens brede skøn i forbindelse med godkendelse af statsstøtteforanstaltninger. 
For bankerne og deres juridiske rådgivere har Kommissionens brede skøn formentlig kunnet give det indtryk, at Kommissionen på ad hoc og muligvis endda vilkårlig basis bestemte sig for, hvilke krav og betingelser der skulle fastsættes i den konkrete sag. Det er også klart, at der har været tilfælde, hvor Kommissionen klart har overskredet almindelige principper for god forvaltning – for eksempel i den meget omtalte ING-sag. 
Et tilbagekig på Kommissionens nu offentliggjorte praksis på området for redningsstøtte og omstruktureringer viser imidlertid, at krav og betingelser generelt har været koordineret tæt internt i Kommissionen, så linjen blev den samme på tværs af redningsforanstaltninger fra Portugal til Danmark. De undertiden strenge krav til for eksempel byrdefordeling og forbud mod aggressiv markedsføring har været de samme for omstrukturerede banker overalt i Europa. Men man kan dog spørge, om det i alle tilfælde var hensigtsmæssigt at give den samme medicin til de meget forskellige strukturelle problemer i medlemsstaternes finanssektorer.  

Et tilbagekig på krisen og Kommissionens rolle 
Selvom Kommissionen for nogle givetvis har spillet rollen som modspiller, er det bredt anerkendt, at Kommissionens hurtige og effektive stillingtagen til både generelle og individuelle støtteforanstaltninger har været tvingende nødvendig for at sikre den finansielle stabilitet samtidig med, at konkurrencen ikke blev sat helt ud af kraft. Kommissionen har, når den var bedst, vurderet og godkendt støtte til for eksempel nødlidende pengeinstitutter i løbet af 48 timer. 
Finanstilsynet har netop afblæst finanskrisen. Efterveerne påvirker dog stadig den finansielle sektor, og konsolideringen af branchen har ført til betydeligt færre banker, end tilfældet var i efteråret 2008. 
I Danmark er vi blevet mange statsstøtteerfaringer rigere og har undervejs udviklet en effektiv afviklingsmodel, der både har dannet forbillede andre steder og kan genbruges, hvis eller når den næste finansielle krise rammer. I Bruxelles er der heller ikke tvivl om, at Kommissionens statsstøttefolk vil være meget bedre forberedt, når den næste bølge af krisenotifikationer ruller ind.  

Peter Hedegaard Madsen
Advokat (L), LL.M, juniorpartner i advokatfirmaet Poul Schmith, Kammeradvokaten. Rådgiver statslige myndigheder om statsstøtte og offentligretlige forhold, herunder finansiel regulering og EU-rettens påvirkning af dansk forvaltningsret.  

Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner. 

I forbindelse med den finansielle krise har forfatterne rådgivet Finansiel Stabilitet, Erhvervs- og Vækstministeriet samt Finanstilsynet om bl.a. statsstøtte.