Advokaten 2 - Offentlighedsloven

Print Print
24-02-2014


En kinesisk æske af regler om aktindsigt

Man skal være en ganske habil juridisk håndværker for at kunne bevæge sig ubesværet rundt i den ny offentlighedslovs regler. Systematikken kan til dels betegnes som et kinesisk æskesystem, hvor det er meget væsentligt, at den, der skal anvende reglerne, kommer ind og ud af bestemmelserne – med undtagelser, modifikationer og modifikationer til disse modifikationer – på den rigtige måde.

Af Anders Valentiner-Branth, partner, Horten Advokatpartnerselskab

Som udenforstående iagttager, der interesseret har fulgt med i tilblivelsen af de nye regler om aktindsigt primært i form af den nye offentlighedslov og den ændrede forvaltningslov, har det undret mig, at delspørgsmål navnlig om ministerbetjeningsreglen, om folkepolitikerreglen og et normalt mere generelt formuleret spørgsmål om, hvorvidt de enkelte bestemmelser i loven i almindelighed kan siges at føre til mere lukkethed, mere åbenhed eller til en uforandret retstilstand, nærmest helt har kunnet overskygge de mange andre væsentlige ændringer af retstilstanden, som er vedtaget med den nye offentlighedslov og den ændrede forvaltningslov.
Den nye offentlighedslov hviler i det væsentlige på det lovforslag, som er udarbejdet af den Offentlighedskommission – med forhenværende Folketingets Ombudsmand, dr. jur. Hans Gammeltoft-Hansen som formand – der blev nedsat i maj 2002 og som afgav betænkning nr. 1510 i november 2009.  I lovforslagets almindelige bemærkninger, side 24, anføres blandt andet, at Justitsministeriet har tilsluttet sig beskrivelsen af indholdet af de enkelte bestemmelser i betænkningen, medmindre andet følger af lovforslagets almindelige bemærkninger eller bemærkningerne til de enkelte bestemmelser.
Offentlighedsloven, der trådte i kraft 1. januar 2014, er altså udarbejdet på en sådan måde, at i det omfang bemærkningerne til lovforslaget ikke fraviger Offentlighedslovskommissionens betænkning nr. 1510 fra 2009, har lovgiver tilsluttet sig betænkningens betragtninger. Ved besvarelsen af tvivlsspørgsmål i forhold til offentlighedsloven vil advokater og andre med behov herfor også i den sammenhæng derfor ofte kunne få hjælp ved at slå op i betænkning nr. 1510 fra 2009.

Et teknisk og logisk højt plan
Når de nye regler om aktindsigt skal vurderes, kan det lægges til grund, at reguleringen samlet set befinder sig på et teknisk og logisk meget højt plan. Det er således tydeligt, at Offentlighedskommissionen formentlig i et forsøg på at opnå konsensus blandt andet mellem pressens repræsentanter og de øvrige medlemmer har opgivet at forsimple loven og i stedet udarbejdet et udkast, der indeholder en meget kompliceret regulering af en lang række spørgsmål, herunder af hvornår der skal meddeles aktindsigt og i hvad. Man skal være en ganske habil juridisk håndværker for at kunne bevæge sig ubesværet rundt i reglerne, hvis systematik i hvert fald til dels kan betegnes som et kinesisk æskesystem, hvor det er meget væsentligt, at den, der skal anvende reglerne, kommer ind og ud af bestemmelserne indeholdende undtagelser, modifikationer og modifikationer til disse modifikationer på den rigtige måde. Det forhold, at forvaltningsmyndighedernes afslag på aktindsigt efter de pågældende regler i sig selv er afgørelser i forvaltningslovens forstand, gør også, at de processuelle regler i forvaltningsloven om begrundelse med videre også altid skal overholdes, og det stiller herudover i sig selv krav til det gode juridiske håndværk.
Det er min påstand, at reglernes kompleksitet sammenholdt med de nye sagsbehandlingsfrister og de muligheder for at presse myndighederne til at agere hurtigt, der fremgår af offentlighedslovens §§ 36-39 samt forarbejderne hertil, udgør en meget stor prioritering af, hvordan det offentlige skal anvende sine ressourcer. Stort set alle i den politiske debat synes tilsyneladende at være enige om, at det offentlige skal levere mere for mindre, og at der skal være et fokus på varme hænder fremfor kolde med videre.
I modsætning hertil kan det imidlertid efter min vurdering konstateres, at Folketinget med vedtagelsen af reglerne om aktindsigt har skabt yderligere administrativt arbejde for de myndigheder, der skal efterleve loven, og den nye regulering har i hvert fald ikke gjort det administrativt lettere for disse myndigheder at levere mere for mindre i den nærmeste fremtid.
Svaret herpå har blandt andet i forarbejderne været, at ulemperne ved denne kompleksitet kunne de offentlige myndigheder selv modvirke ved i langt videre omfang end hidtil blot at meddele aktindsigt umiddelbart, hvis der ikke synes at være offentlige eller private interesser, der talte mod en sådan løsning. Folketingets Ombudsmand Jørgen Steen Sørensen har i overensstemmelse hermed i en kronik i Politiken 11. juni 2013 anført, at det kunne være nyttigt, hvis forvaltningen kan benytte den nye offentlighedslov til en mentalitetsjustering, da myndighedernes hidtidige adfærd var præget af en vis ‘offentlighedsreserverethed’, og at en ny tilgang, hvor dokumenterne blot bliver udleveret, hvis der ikke er noget problem i dette, ville spare alle aktører for mange kræfter.
Det følger således af offentlighedslovens § 14 og forvaltningslovens § 10 og forarbejderne hertil, at myndighederne har pligt til at tage stilling til spørgsmålet om meraktindsigt og til at give en begrundelse herfor, hvis der ikke gives meraktindsigt. Selvom myndigheden fortsat ikke vil have en egentlig retlig pligt til at give meraktindsigt, vil det dog kræve, at myndigheden kan redegøre herfor, og ombudsmanden har allerede i ovennævnte kronik tilkendegivet, at institutionen vil kunne lægge myndighederne under pres ved at bede om yderligere redegørelser for, hvorfor meraktindsigt ikke er givet.

Fortolkning af hovedreglen om aktindsigt
Der har tidligere været en tendens til, at enhver tvivl i forhold til den eksisterende lov skulle føre til aktindsigt. Den tidligere ombudsmand Nordskov Nielsen udtalte allerede tilbage i 1975, at der skal “… udvises tilbageholdenhed med en udvidende fortolkning” af undtagelsesbestemmelserne, og i 1997 anførte en anden tidligere ombudsmand Gammeltoft-Hansen, at: “… ombudsmanden i sin praksis i høj grad søger at værne om det åbenhedsprincip, loven bygger på, og at [ombudsmanden] følgelig anlægger en restriktiv fortolkning i forhold til undtagelsesbestemmelserne.”
I betænkning 1510 på side 249 anføres imidlertid, “at tvivl om fortolkningen af lovens bestemmelser ikke uden videre skal føre til, at der med henvisning til offentlighedslovens formålsbestemmelse og lovens grundsynspunkt om åbenhed skal meddeles aktindsigt.” Og i forarbejderne er der anført, “at formålsbestemmelsen hverken skaber selvstændige rettigheder for borgerne eller pligter for forvaltningsmyndighederne," “at formålsbestemmelsen ikke har den virkning, at offentlighedslovens øvrige bestemmelser – herunder lovens undtagelsesbestemmelser – alene skal fortolkes ud fra et princip om åbenhed," og at “tvivl om fortolkningen af lovens (undtagelses)bestemmelser skal ikke uden videre føre til, at der med henvisning til offentlighedslovens formålsbestemmelse skal meddeles aktindsigt.”
Dette indebærer, at det alt andet lige bliver nemmere at komme igennem med, at de skønsmæssige undtagelsesbestemmelser finder anvendelse i en given situation. Dette gælder generelt, men det vil i særdeleshed blive vanskeligere at give aktindsigt i oplysninger om forretningsforhold med videre, og man kan da også spørge sig selv, om det udgør et særligt demokratisk problem eller lignende, at for eksempel to vognmandsvirksomheder ikke kan få aktindsigt i oplysninger om hinanden.

Undtagelse af oplysninger om forretningsforhold
Den nemme adgang til bare at give meraktindsigt gælder ikke i de tilfælde, hvor dette for eksempel strider mod tavshedspligtreglen i forvaltningslovens § 27. Hvis oplysninger er tavshedsbelagte, vil der altså dels ikke være pligt til at videregive disse, dels vil det efter omstændighederne kunne være forbundet med straf, hvis en ansat i det offentlige uberettiget videregiver sådanne oplysninger. Den hidtidige § 27, stk. 1, er ophævet og erstattet af § 27, stk. 1-4, der er affattet således, at der formuleringsmæssigt er parallelitet mellem på den ene side de oplysninger, der er undtaget fra retten til aktindsigt i medfør af offentlighedslovens §§ 30-33 og på den anden side de oplysninger, der må anses for fortrolige i medfør af forvaltningslovens § 27. Det er i forarbejderne fremhævet, at denne formuleringsmæssige parallelitet ikke indebærer, at der i alle tilfælde vil være sammenfald mellem de oplysninger, der kan undtages fra aktindsigt efter offentlighedslovens §§ 30-33 og de oplysninger, der må anses for fortrolige.
Her er det interessant, at den meget vigtige bestemmelse i § 30, nr. 2, (før 1. januar 2014 var det § 12, stk. 1, nr. 2) om undtagelse af oplysninger fra aktindsigt vedrørende private selskabers forretningsforhold med videre, ikke har fået megen opmærksomhed i lovgivningsprocessen, da det formentlig må lægges til grund, at der med loven er sket en ændring af gældende ret i forhold til hidtidig praksis, også fordi denne ændring i et vist omfang må påregnes at slå igennem både ved vurderingen af myndighedens adgang til at meddele aktindsigt og ved vurderingen af, om der er en tavshedspligt efter forvaltningslovens § 27.
Den hidtidige praksis er beskrevet i betænkning nr. 1510, side 652 ff., hvor det blandt andet fremgår, at myndigheden må foretage en konkretisering af, hvilke økonomiske skadesvirkninger for den person eller virksomhed oplysninger angår, der er tale om. Der skal være en årsagssammenhæng, og det skal derfor fremgå, hvorledes det økonomiske tab vil eller kan indtræde som en følgevirkning af, at begæringen om aktindsigt imødekommes. Det er ikke tilstrækkeligt blot at henvise til konkurrencemæssige grunde eller andre abstrakte angivelser af beskyttelsesbehovet. Folketingets Ombudsmand har i en række udtalelser, der er gengivet i betænkningen, på den baggrund udtalt, at myndighederne ikke kunne anvende undtagelsesbestemmelsen ud fra en bevismæssig vurdering i sager, hvor det ikke “på fyldestgørende måde er godtgjort, at offentliggørelse af disse oplysninger må antages at ville medføre væsentlige økonomiske skadesvirkninger." Efter den hidtidige praksis var det altså afgørende, om skaden og årsagssammenhængen kunne godtgøres tilstrækkeligt. Det fremgår endvidere af betænkningen, side 707, at det er kommissionens opfattelse, at betingelsen om, “at der skal være en ‘konkret skadesrisiko’, fortsat skal gælde, jf. lovudkastets § 30, nr. 2."
Af bemærkningerne til § 30, nr. 2, både til lovforslaget og i Offentlighedskommissionens lovudkast, som er gengivet i betænkningen på side 1005, og som der i øvrigt er henvist til i forarbejderne til forvaltningslovens § 27, fremgår imidlertid følgende blandt andet om den bevismæssige vurdering:
“Myndigheden skal først tage stilling til, hvorvidt der er tale om oplysninger vedrørende forretningsforhold med videre. Er det tilfældet, skal myndigheden dernæst foretage en vurdering af, om aktindsigt i disse oplysninger må antages at indebære en nærliggende risiko for, at der – typisk af konkurrencemæssige grunde – påføres den pågældende person eller virksomhed navnlig økonomisk skade af nogen betydning.
Der vil i forhold til oplysninger, der er omfattet af nr. 2, gælde en klar formodning for, at udlevering af oplysningerne vil indebære en nærliggende risiko for, at virksomheden eller den person, oplysningerne angår, vil lide skade af betydning."
Det følger dog også af forarbejderne, at forvaltningsmyndighederne som hidtil bør “indhente en udtalelse fra den, oplysningerne angår, for at få belyst risikoen for, at en udlevering af oplysninger om forretningsforhold m.v. vil medføre den nævnte risiko for økonomisk skade."
Der skal altså fortsat være tale om oplysninger om forretningsforhold med videre, og der skal være en årsagssammenhæng, men bevisbyrden for, hvornår der foreligger en sådan årsagssammenhæng, er en helt anden end den, der gjaldt i tidligere praksis.

En klar formodning
Det må i forvejen antages, at det for de fleste offentligt ansatte er vanskeligt konkret at tage stilling til, hvornår der for et privat selskab er en risiko for en skade af den pågældende karakter som følge af meddelelse af aktindsigt. Og når praksis ændres fra, at der skal gives aktindsigt, medmindre risikoen for skade er dokumenteret, til at der i forhold til sådanne oplysninger omfattet af § 30, nr. 2, skal gælde en klar formodning for, at udlevering vil kunne føre til skade, er der tale om en reel ændring af bestemmelsens materielle indhold.
Den offentlige myndighed, der vil meddele aktindsigt, og dermed se bort fra den klare formodningsregel, må da ikke mindst i den situation – hvor myndigheden tilmed har modtaget en udtalelse fra den pågældende virksomhed om, at udlevering af oplysninger om forretningsforhold med videre vil medføre den nævnte risiko for økonomisk skade – have en meget væsentlig argumentationsbyrde at løfte i denne sammenhæng.
Hertil kommer, at den offentlige myndighed, der fejlagtigt vælger at videregive sådanne oplysninger, også risikerer, at det i givet fald efter omstændighederne også vil blive anset som en uberettiget videregivelse af fortrolige oplysninger i strid med forvaltningslovens § 27 samt straffelovens § 152 og §§ 152 c-152 f.
Det følger af den almindelige retskildelære, at klart formulerede forarbejder må lægges til grund ved fortolkningen af en bestemmelse. Og dette må formentlig gælde, også selvom bestemmelsens ordlyd er stort set uændret, og selvom ministeriet i de udarbejdede oversigter i forbindelse med behandlingen af lovforslaget angav, at § 30, nr. 2, var en videreførelse af § 12, stk. 1, nr. 2, og dermed ikke var et af de områder, hvor der er sket en indskrænkning af mulighederne for at få aktindsigt. Det må i den forbindelse også tillægges en vis betydning, at fremtrædende repræsentanter fra ressortministeriet i form af Kristian Korfits Nielsen samt Morten Niels Jakobsen i en artikel i Juristen 2013, side 245 om den nye lov har anført, at der i forhold til § 30, nr. 2, er sket en præcisering af bestemmelsen i forhold til tidligere praksis med det anførte om den klare formodningsregel i forarbejderne.
Derfor bør myndighederne indrette deres praksis efter offentlighedslovens § 30, nr. 2, på baggrund af den klare formodningsregel, der er gengivet i forarbejderne.  Indretter myndighederne deres praksis på baggrund af den klare formodningsregel, vil dette imidlertid formentlig også indebære, at der i alle de sager, hvori der indgår oplysninger om forretningsforhold med videre vedrørende private selskaber, ikke blot vil kunne ske udlevering af oplysningerne. Dette indebærer i givet fald også, at der i alle disse sager vil skulle foretages en fuldstændig prøvelse af, om der skal meddeles aktindsigt, og at den pragmatiske tilgang til sagerne, som der er henvist til i forarbejderne, og som ombudsmanden har advokeret for, derfor ikke kan bringes i anvendelse i disse sager.
Det skal nævnes, at Jon Andersen i ‘Offentlighed i forvaltningen’, side 271, har givet udtryk for, at det ikke er ganske klart, hvad det anførte i forarbejderne om den klare formodningsregel sigter til. Og Jon Andersen argumenterer herefter – med henvisning til at kravet om risiko for økonomisk skadesvirkning ikke bør udvandes helt – for at nedtone betydningen af disse bemærkninger.  Jon Andersen har tilsyneladende fortsat den opfattelse, at der i overensstemmelse med hidtidig praksis fra ombudsmanden er pligt til at meddele aktindsigt i de situationer, hvor det ikke er tilstrækkelig godtgjort af virksomheden, at der er en konkret risiko for økonomisk skadesvirkning. Jeg er imidlertid, som nævnt ovenfor, ikke overbevist om rigtigheden af denne argumentation, og fastholder derfor min anbefaling om, at § 30, nr. 2, administreres i overensstemmelse med det anførte i forarbejderne om, at der gælder en klar formodningsregel.

Repræsentation af offentlige myndigheder
Advokaten skal udover de retlige krav både af materiel og processuel karakter, som myndigheden skal efterleve i sådanne sager, også være opmærksom på, at myndigheden i sin hidtidige praksis eller som følge af klare politiske beslutninger herom kan have bundet sig på en sådan måde, at dette også kan have betydning for vurderingen af den konkrete sag, som advokaten bistår med.
Der gælder i øvrigt et forbud mod at delegere afgørelseskompetence til private, og advokaten skal derfor være opmærksom på, at der er klare retlige grænser for, hvordan han kan bistå myndigheden i sådanne sammenhænge. Folketingets Ombudsmand har i FOB 2013-9 nærmere redegjort for, hvornår og på hvilken måde en advokat kan bistå en offentlig myndighed med sagsforberedende skridt i en afgørelsessag om afslag på aktindsigt. Advokaten bør, når han påtager sig et sådant opdrag for en offentlig myndighed, være meget opmærksom på de retlige rammer, da det er yderst besværligt at komme tilbage på, hvis en forvaltningsakt eventuelt måtte blive erklæret ugyldig som følge af de fejl, der er opstået som en direkte følge af advokatens medvirken.

Når en privat virksomhed skal give aktindsigt
Det følger for eksempel af offentlighedslovens § 3, stk. 1, nr. 3, § 4, stk. 1, og § 5, stk. 1, at en række privatretlige selskaber med videre fra 1. januar 2014 bortset fra bestemmelserne i § 11 og § 12 samt i §§ 15-17 skal efterleve bestemmelserne i den nye offentlighedslov.
Det følger samtidig af forslaget til ændringer af forvaltningsloven, L 145, side 12 og 13, at anvendelsesområdet for forvaltningsloven helt bevidst ikke er blevet udvidet på en sådan måde, at forvaltningsloven også gælder for sådanne selskaber med videre.
Det er således væsentligt, at advokaten er opmærksom på, at hans klient i denne sammenhæng på den ene side har pligt til at give aktindsigt efter offentlighedsloven, men at hans klient på den anden side ikke har pligt til for eksempel at give en begrundelse for et helt eller delvist afslag efter forvaltningslovens § 24, da forvaltningslovens regler ikke finder anvendelse for selskaber med videre.
Dette ændrer ikke på, at det også for eksempel ud fra en kommerciel betragtning kan være en god idé at begrunde, hvorfor der er givet helt eller delvist afslag, og dette gælder ikke mindst i den situation, hvor selskabets afslag på aktindsigt kan indbringes for klageinstansen.
Særligt i forhold til notatpligten skal det fremhæves, at offentlighedslovens § 13 kun gælder i sager, hvor der træffes afgørelse i forvaltningslovens forstand, jf. lovens § 2, stk. 1, og det er som udgangspunkt kun offentlige myndigheder, der træffer sådanne afgørelser. Allerede af denne grund er jeg mest tilbøjelig til at mene, at selskaber med videre ikke i deres virksomhed er underlagt en notatpligt, medmindre det udtrykkeligt fremgår af anden lovgivning, at selskabet har fået overladt kompetencen til at træffe afgørelse i forvaltningslovens forstand inden for særlige områder. Dette er for eksempel tilfældet for bosteder, jævnfør det anførte i retssikkerhedslovens § 43 herom.

Når en privat virksomhed ikke ønsker at give aktindsigt
Det er vigtigt, at advokaten her er opmærksom på de ændringer, der er omtalt ovenfor i forhold til § 30, nr. 2, at advokaten er opmærksom på betydningen af, at hans klient kommer med et indlæg om, hvorfor der ikke skal meddeles aktindsigt, og at advokaten er i kontakt med den myndighed, der afgør aktindsigtsspørgsmålet, således at der kan gives svar på de spørgsmål, der måtte opstå i processen.

Når en privat ønsker at få aktindsigt
Det er vigtigt at være opmærksom på, at advokaten ved en meget præcis anmodning om, hvad der søges aktindsigt i, kan være med til at sikre, at klienten hurtigere modtager den ønskede aktindsigt. Dette vil nogle gange indebære, at advokaten først henter vejledning hos myndigheden om, hvordan anmodningen kan formuleres, så den præcist angiver de oplysninger, som der anmodes om aktindsigt i.
Er der ikke modtaget svar på anmodningen efter 14 arbejdsdage, bør det overvejes, om der skal indgives en klage over sagsbehandlingstiden. I givet fald følger det af offentlighedslovens § 39, stk. 2, at myndigheden enten skal svare inden yderligere syv arbejdsdage eller skal videresende klagen til klageinstansen, hvilket i mange tilfælde vil indebære et vist pres for at give et svar. Der er også en del andre eksempler på, at de nye fristregler kan anvendes mere offensivt.
Når der gives helt eller delvist afslag på anmodningen om aktindsigt, skal advokaten være opmærksom på, om der er givet en begrundelse, der lever op til kravene i forvaltningslovens § 24, stk. 1. Det følger af offentlighedslovens § 7, stk. 2, at der skal gives aktindsigt i aktlisten, og denne aktliste vil ofte kunne være et værdifuldt redskab for den advokat, der skal vurdere, om der tilsyneladende er givet en tilstrækkelig begrundelse for afslaget på aktindsigt.

Anders Valentiner-Branth
Partner og advokat (H) hos Horten Advokatpartnerselskab.