Advokaten 1 - Ny højesteretskendelse ændrer praksis for juridiske responsa

Print Print
22-01-2014


En ny højesteretskendelse er udtryk for ny praksis med hensyn til fremlæggelse af juridiske responsa og må forventes at få stor praktisk betydning.

Tekst: Karen Margrethe Tyndeskov

Højesterets kendelse i U.1998.276H statuerede, at et juridisk responsum indhentet inden et sagsanlæg ikke måtte fremlægges, når modparten protesterede herimod.
Højesterets kendelser U.1996.1293/1H og U.2011.479H (jfr. U.1996.821V) statuerede, at juridiske responsa indhentet efter et sagsanlæg, heller ikke måtte fremlægges, når modparten protesterede herimod.
Østre Landsret bestemte ved kendelse af 7.10.2011 (7. afd. a.s. B-2815-10) uden nærmere begrundelse, at et juridisk responsum indhentet efter sagsanlæg end ikke måtte indgå i en materialesamling.
Med Højesterets kendelse af 11.10.2013 (Sag 159/2013), U.2014.138H, tillod Højesteret fremlæggelse af et af sagsøgeren ensidigt indhentet juridisk responsum mod sagsøgtes protest.
Med andre ord: Juridiske responsa har – indtil den nu afsagte kendelse fra Højesteret – ikke kunnet fremlægges, når modparten protesterede herimod, uanset om der var tale om ensidige responsa indhentet før eller under en retssag.

Faktuelle erklæringer
For så vidt angår ensidigt indhentede erklæringer af faktuel karakter, det vil sige erklæringer om teknisk, økonomisk eller lignende karakter, har der over de senere år udviklet sig en praksis, hvorefter domstolene har tilladt fremlæggelse, når de faktuelle erklæringer var indhentet inden sagens anlæg. Blandt afgørelserne kan nævnes: U.2007.2744Ø, hvor Østre Landsret tillod en lægeerklæring fremlagt. U.2008.2393H, hvor Højesteret tillod en teknisk sagkyndig erklæring fremlagt. U.2011.151H, hvor Højesteret tillod fremlæggelse af en ensidigt indhentet rapport til brug for en konkurrenceretlig sag. U.2011.3070H, hvor Højesteret tillod fremlæggelse af en ensidigt indhentet erklæring om størrelsen af en markedsleje.
For en gennemgang af udviklingen i retspraksis vedrørende faktuelle erklæringer kan henvises til artiklen Et paradigmeskift i retsplejens tilgang til sagkyndig medvirken af Anders Amstrup og Claus Aschou i U.2012B.498. Der kan endvidere henvises til artiklen Ny bevisform på vej ind i retssalene af advokatfuldmægtig Morten Frank i Advokaten nr. 3, 2009.
Det særlige ved disse erklæringer er, at de angår sagens faktum. Ofte vil erklæringerne være indhentet som led i de overvejelser, en part har gjort sig inden sagsanlægget, og kan tillige have indgået i udenretslige forhandlinger mellem parterne forud for retssagen. Dermed bliver de faktuelle erklæringer en integreret del af en retssags sagsfremstilling. Erklæringernes indhold og konklusioner vil kunne efterprøves under retssagen gennem retsplejelovens regler om syn og skøn under behørig hensyntagen til de kontradiktoriske regler. Dermed er der ikke nogen særlig risiko for, at en ensidigt indhentet faktuel erklæring, indhentet inden en retssags anlæg, vil påvirke udfaldet af sagen utilbørligt.

Højesterets kendelse U.2014.138H
Forud for Højesterets kendelse havde både Københavns Byret og Østre Landsret truffet afgørelser i sagen.
Iht. byrettens kendelse af 19.12.2012 tillodes det ikke sagsøger at fremlægge det ensidigt indhentede responsum, idet byretten blandt andet udtalte:

“Idet det således ikke kan udelukkes, at udtalelsens indhold er påvirket af den måde, sagen er forelagt på, jf. Højesterets kendelse gengivet i U.1998.276H, og under hensyn til den af sagsøgte fremhævede højesteretspraksis, finder retten, at responsummet i denne sag ikke bør tillades fremlagt. Thi bestemmes: Det tillades ikke sagsøger ... at fremlægge det af professor, dr. jur. Erik Werlauff udarbejdede responsum..."

Sagsøger kærede kendelsen til Østre Landsret, der den 6.2.2013 afsagde følgende kendelse (5. afd. kære nr. B-107-13):

“Det juridiske responsum ... er udarbejdet af professor, dr. jur. Erik Werlauff den 30. juni 2011, og sagen er anlagt ved stævning dateret 27. februar 2012. Da responsummet således er indhentet før sagens anlæg tillades det, uanset at det er ensidigt indhentet, fremlagt, hvorfor bestemmes:

Det juridiske responsum, sagens bilag 8, udarbejdet af professor, dr. Jur. Erik Werlauff den 30. juni 2011 tillades fremlagt.”

Østre Landsret nåede således frem til det modsatte resultat af byretten. Landsretten støttede sig ikke til Højesterets kendelse i U.1998.276H, men synes derimod at have lagt sig op ad de afgørelser om faktuelle erklæringer, citeret ovenfor i pkt. 3, hvor domstolene har tilladt fremlæggelse af ensidige (faktuelle) erklæringer indhentet inden sagsanlæg.
Der blev herefter opnået tredjeinstansbevilling, hvorefter spørgsmålet blev forelagt Højesteret, der den 11.10.2013 med deltagelse af syv dommere afsagde følgende kendelse:

“Sagen angår, om et ensidigt indhentet responsum vedrørende dansk ret kan fremlægges som bevis i sagen eller indgå i sagen til brug for den juridiske argumentation.

Et juridisk responsum om dansk ret angår ikke bevisførelsen, og et sådant responsum kan derfor ikke fremlægges som bevis i sagen.

Der er ikke regler i retsplejeloven, som særligt regulerer, om et ensidigt indhentet juridisk responsum om dansk ret kan indgå i en sag til brug for den juridiske argumentation. Retten skal bygge sin afgørelse på anvendelse af gældende dansk ret. Parterne vil i almindelighed behandle sagens juridiske problemer i deres processkrifter og i deres procedure, og det er ikke usædvanligt, at parterne til brug for deres procedure har udarbejdet en materialesamling, der indeholder de relevante retsregler, juridisk litteratur mv.

På denne baggrund finder Højesteret, at et ensidigt indhentet juridisk responsum om dansk ret kan indgå i en sag på samme måde som partsindlæg og juridisk litteratur.

Professor, dr.jur. Erik Werlauffs responsum af 30. juni 2011 kan således indgå i sagen til brug for den juridiske argumentation, men ikke som bevis....

Thi bestemmes: Professor, dr. jur. Erik Werlauffs responsum af 30. juni 2011 kan indgå i sagen til brug for den juridiske argumentation, men ikke som bevis.”

Paradigmeskift i forhold til tidligere praksis
Kendelsen statuerer et paradigmeskift i forhold til tidligere praksis omkring juridiske responsa, jfr. de ovenfor refererede kendelser, hvor Højesteret tidligere har nægtet tilladelse til fremlæggelse af ensidigt indhentede juridiske responsa, når modparten protesterede herimod, uanset om der var tale om responsa indhentet før eller under retssagen.
Højesteret fastslår, at juridiske responsa kan indgå i en sag på samme måde som partsindlæg og materialesamlinger.
Højesteret fastslår endvidere, at et responsum ikke udgør et bevis. Dermed adskiller de juridiske responsa sig helt afgørende fra de faktuelle erklæringer og retspraksis herom. Højesteret lægger dermed afstand til Østre Landsrets analogisering til retspraksis omkring faktuelle erklæringer.
Højesteret tillægger det, modsat Østre Landsret, ingen betydning, at responsummet blev indhentet inden sagens anlæg. Højesterets præmisser betyder derfor, at juridiske responsa kan indgå i partsindlæg og materialesamlinger, uanset om de er indhentet før eller under en retssag. Denne nye og ændrede praksis må antages at få stor betydning fremover.

Dansk ret
Højesteret præciserer hele fire steder i kendelsen, at sagen angår et responsum om dansk ret.
Det må derfor antages, at kendelsen ikke angår responsa om fremmed ret. Begrundelsen for denne antagelse kan søges i den europæiske konvention af 7. juni 1968 om oplysninger om fremmed ret.
Om konventionen kan henvises til Vejledning nr. 72 af 15. juni 1988 om tilvejebringelse af oplysninger om fremmed ret. Den i vejledningen foreskrevne fremgangsmåde vil således blive fulgt, når domstolene skal forholde sig til indholdet af fremmed ret. Fremlæggelse af et ensidigt indhentet juridisk responsum vil derfor næppe blive tilladt, når der under en retssag opstår juridiske spørgsmål om indholdet af fremmed ret.
EU-retten er en del af dansk ret. Højesterets kendelse udelukker ikke fremlæggelse af responsa om EU-retlige spørgsmål. Danske domstole er ikke mindst i førsteinstanssager tilbageholdende med at lade EU-retlige fortolkningsspørgsmål forelægge præjudicielt i henhold til Traktaten om den europæiske unions funktionsmåde artikel 267. Det er nærliggende at antage, at Højesterets kendelse kan give anledning til, at den part, for hvem det ikke er lykkedes at komme igennem med en anmodning om præjudiciel forelæggelse, i stedet vælger at fremlægge et ensidigt indhentet juridisk responsum om relevante EU-retlige fortolkningsspørgsmål.

Retspolitiske overvejelser
En konsekvens af den forudgående landsretskendelse i sagen var, at en part kunne indhente et juridisk responsum og derefter anlægge sag, hvorved sagsøgte ville kunne blive afskåret fra at fremlægge et af sagsøgte efter sagens anlæg indhentet responsum. Sagsøgeren ville dermed råde over et redskab, som var egnet til at påvirke sagens udfald. Landsrettens kendelse indebar derfor risiko for processuel ulighed og vilkårlighed, stridende mod det kontradiktoriske princip.
Højesterets kendelse afværger den risiko for processuel ulighed, som landsretskendelsen afstedkom, idet Højesteret med kendelsen af 11.10.2013 har givet sagens parter lige mulighed for at lade juridiske responsa indgå i en retssag.
Det kan selvfølgelig diskuteres, om selve det forhold, at der åbnes mulighed for fremlæggelse af juridiske responsa, medfører processuel ulighed for en økonomisk svagere part, men denne form for ulighed håndterer domstolene i forvejen dagligt, når ‘den ubemidlede selvmøder’ giver møde overfor ’den eksklusive specialist-advokat’.
På snævre retsområder, hvor der kun er få juridiske eksperter, vil det være særlig oplagt at indhente juridiske responsa. Her kan man imidlertid forudse situationer, hvor en part ser sin fordel i defensivt at indhente responsa fra de tilgængelige eksperter (uden nødvendigvis at fremlægge disse). Dermed er modparten afskåret fra at lade sagen belyse via et responsum grundet inhabilitet hos de få eksperter.
Hvorom alting er, bør det gode juridiske responsum være mere end et rent bestillingsarbejde for den ene af sagens parter, forstået på den måde, at responsummet bør forholde sig objektivt til, hvad der er gældende ret på et givent område. I den forstand udgør det juridiske responsum et supplement til parternes materialesamlinger med domme og juridisk litteratur. I et samfund, hvor retssystemet er både stort og komplekst, vil et juridisk responsum – i lighed med de juridiske materialesamlinger – udgøre et nyttigt redskab for rettens overvejelser vedrørende jus.

Praktiske overvejelser
Højesteret anfører i kendelsen, at et ensidigt indhentet juridisk responsum om dansk ret kan indgå i en sag på samme måde som partsindlæg og juridisk litteratur. I praksis forekommer det ikke sjældent, at en part (undertiden som nummereret/litreret bilag) fremlægger en dom eller uddrag af juridisk litteratur i forbindelse med en argumentation i et processkrift. Højesterets kendelse vil medføre, at det fremover vil være tilladt tillige at fremlægge et juridisk responsum under sagens forberedelse (eventuelt som nummereret/litreret bilag).
Det forekommer mest korrekt at undlade at medtage et ensidigt indhentet juridisk responsum i en ekstrakt til brug for domsforhandlingen, idet responsummet – uanset om dette er fremlagt som bilag i forbindelse med et partsindlæg – rettelig hører til i en materialesamling.
Højesterets kendelse vil formentlig medføre, at domstolene fremover skal forholde sig til ‘mod-responsa’ (og endog måske ‘replik’- og ‘duplik-responsa’), ligesom det vil forekomme, at en part fremlægger mere end ét responsum til støtte for sine anbringender. Det bliver op til domstolene at afgøre, hvor grænserne i så henseende skal gå.
Med hensyn til private retshjælpsforsikringer er det i betingelsernes pkt. 4.5. anført, at udgifter til ensidigt indhentede specialisterklæringer dækkes, såfremt indhentelsen på forhånd er godkendt af forsikringsselskabet.  En tilsvarende bestemmelse forekommer også i en del retshjælpsforsikringer for erhverv. Dog er det i visse erhvervsbetingelser udtrykkeligt tilføjet, at omkostninger til juridiske responsa om gældende ret ikke er dækket. Hvordan forsikringsselskaberne i praksis vil håndtere juridiske responsa vil tiden vise.

Hvor sent kan responsum præsenteres?
Det må forudses, at der vil opstå spørgsmål om, hvor sent i en proces et ensidigt indhentet juridisk responsum kan præsenteres. Højesterets henvisning til partsindlæg og juridisk litteratur giver ikke nogen klar indikation: Partsindlæg fremlægges iht. retsplejelovens regler, herunder kapitel 33 (Sagsforberedelse i 1. instans), kapitel 36 (Anke) og kapitel 37 (Kære), medens fremlæggelse af juridisk litteratur er ulovreguleret. Højesteret og landsretterne har afgivet vejledninger om retssagsbehandlingen, der blandt andet indeholder anvisninger om fremlæggelse af juridisk litteratur i form af materialesamlinger.
Spørgsmålet er, om fremlæggelsen af juridiske responsa bør følge retsplejelovens gennemregulerede rammer for partsindlæg eller domstolenes mere pragmatiske vejledninger om materialesamlinger. Reale hensyn, herunder hensynet til kontradiktion, taler for anvendelse af førstnævnte regelsæt på juridiske responsa.
Kendelsen angår et skriftligt responsum. Det kan ikke antages, at der med kendelsen er blevet skabt mulighed for, at der for en part kan afgives mundtlige responsa under retssager, hvorved bemærkes, at retsplejelovens regler om vidner samt syn og skøn angår oplysning af sagens faktum. Responsa angår derimod jus. Heller ikke det forhold, at Højesteret sidestiller et responsum med et partsindlæg hjemler mundtlig afgivelse af responsa for en part under retssager, idet det som udgangspunkt kun er advokater, der leverer juridiske partsindlæg i henhold til retsplejelovens kapitel 13.
En problematik, der afslutningsvis kort skal berøres, er sagsomkostninger, jfr. retsplejelovens kapitel 30. Det må antages, at domstolene vil være tilbageholdende med at anse udgifter til ensidig indhentning af et juridisk responsum som en udgift omfattet af “de udgifter, der har været fornødne til sagens forsvarlige udførelse," jfr. retsplejelovens § 316. Dette kan blandt andet støttes på det forhold, at et juridisk responsum ikke angår bevisførelsen, og på, at en part ikke kan kræve erstatning for dobbelte udgifter til advokatbistand, selvom parten har været repræsenteret af to advokater.
Ovenstående gør ikke udtømmende op med de overvejelser, Højesterets kendelse afstedkommer. Det bliver interessant at følge, hvordan retslivets aktører fremover vil forholde sig til de praktiske og retspolitiske problemstillinger i relation til juridiske responsa.

Karen Margrethe Tyndeskov
Advokat, Advokaterne Tyndeskov Ulrich, Hørsholm. Arbejder med generel erhvervsrådgivning med fokus på selskabsret og ansættelsesret.