Advokaten 1 - EU-Domstolen korrigerer Klagenævnet for Udbud

Print Print
22-01-2014


Praksis fra Klagenævnet for Udbud om anvendelse af det EU-retlige ligebehandlingsprincip førte i en konkret sag til, at den danske regering anmodede Østre Landsret om at lade EU-Domstolen afklare spørgsmålet.

Af advokat Rass Holdgaard og advokat Anni Noes Westergaard

I EU-retten dukker ligebehandlingsprincippet op overalt. Selvom dets grundelementer er de samme, overses det ofte, at princippet tjener mange og vidt forskelligartede formål. Ligebehandling er ofte ikke et mål i sig selv, men et middel til at varetage andre af EU-samarbejdets grundlæggende målsætninger, såsom etableringen af det indre marked og sikring af den frie konkurrence. Det gælder også på udbudsrettens område, hvor EU-Domstolen i sin nylige dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova, fandt anledning til at gøre dette lysende klart: 

28        Blandt hovedformålene med de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter er målet om at sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater. Til at forfølge dette dobbelte formål anvender EU-retten bl.a. princippet om ligebehandling af tilbudsgivere eller ansøgere og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf.

29         Anvendelse af ligebehandlingsprincippet i udbudsprocedurer udgør således ikke et mål i sig selv, men skal bedømmes i lyset af de formål, det forfølger.

Ligebehandlingsprincippet udgør et bagvedliggende hensyn i adskillige bestemmelser i udbudsdirektivet. Dette gælder ikke mindst i udbudsdirektivets artikel 51, hvorefter “[d]en ordregivende myndighed kan anmode de økonomiske aktører om at supplere eller uddybe den i medfør af artikel 45-50 forelagte dokumentation."
Bestemmelsen i udbudsdirektivets artikel 51 tillader i forbindelse med en udbudsforretning, at en ordregivende myndighed indhenter supplerende oplysninger efter fristens udløb.
I Danmark har ordlyden af udbudsdirektivets artikel 51 inspireret Klagenævnet for Udbud til – både inden for og uden for bestemmelsens anvendelsesområde – at udvikle en streng praksis for ordregiveres adgang til at rekvirere manglende oplysninger fra en ansøger eller tilbudsgiver efter fristens udløb. Klagenævnet har således sondret skarpt og formelt mellem den ordregivende myndigheds mulighed for efter fristens udløb at modtage supplerende oplysninger, som vedrører allerede modtagne oplysninger, og muligheden for at indhente nye oplysninger eller dokumenter, som slet ikke er indeholdt i ansøgningen eller tilbuddet.
Sondringen har medført en praksis, som til tider har forekommet tilfældig og i strid med målet om at fremme en effektiv konkurrence. Dette kan illustreres ved Klagenævnets kendelser af henholdsvis 10. marts 2009, Munkebjerg Hotel A/S mod Økonomistyrelsen og 10. marts 2010, Manova A/S mod Undervisningsministeriet, hvor det blev udslagsgivende, på hvilken måde en tro og love-erklæring var mangelfuld. I tro og love-erklæringen skulle der sættes ét ud af tre mulige krydser. I den første kendelse havde ansøgeren ved en fejl vedlagt den fortrykte tro og love-erklæring uden markering af, (1) om ansøgeren havde gæld til det offentlige, og (2) om gælden i så fald oversteg kr. 100.000,-, eller (3) om gælden var mindre end kr. 100.00,-. I dette tilfælde fandt Klagenævnet, at den ordregivende myndighed var forpligtet til at afvise ansøgerens anmodning om prækvalifikation, idet der ville være tale om indhentelse af nye oplysninger, hvis forholdet skulle afklares. I den anden kendelse havde ansøgeren ved en fejl markeret alle tre felter i det fortrykte skema, således at det både fremgik, (1) at ansøgeren ikke havde gæld til det offentlige, og at ansøgeren havde gæld, der var både (2) over og (3) under kr. 100.000,-. Her fandt Klagenævnet, at den ordregivende myndighed var berettiget til at afklare forholdet, idet der var tale om en supplering af allerede indkomne oplysninger.
For Klagenævnet var det afgørende tilsyneladende udelukkende, om en oplysning kunne siges at supplere en allerede afgivet oplysning, eller om den var ny.

Behov for opgør med national praksis
I kendelsen af 10. marts 2010, Manova A/S mod Undervisningsministeriet, fandt Klagenævnet, at Undervisningsministeriet havde handlet i strid med princippet om ligebehandling, idet ministeriet fra to ansøgere havde indhentet balanceoplysninger, som ikke var indeholdt i ansøgningerne ved ansøgningsfristens udløb.
Kendelsen var således i tråd med Klagenævnets praksis på området, hvorefter en ordregiver havde pligt til at afvise en ansøgning om deltagelse i et udbud, hvis ansøgningen mangler oplysninger, som ordregiver havde udbedt sig i udbudsbekendtgørelsen. Klagenævnet foretog heller ikke i denne sag nogen konkret bedømmelse af de faktiske omstændigheder omkring den ordregivende myndigheds indhentelse af de manglende oplysninger eller oplysningernes konkrete beskaffenhed.
For Undervisningsministeriet medførte dette en meget uhensigtsmæssig og ufleksibel situation, og i det konkrete tilfælde betød det, at konkurrencen ville blive betydeligt svækket med den mulige konsekvens, at udbuddet måtte gå om.
Og ministeriet stod ikke alene. En alt for streng og rigid praksis på dette område betyder mere generelt, at ordregivende myndigheder vil være nødsaget til at se bort fra ansøgninger og tilbud som følge af betydningsløse formelle fejl. I mange sager vil dette kunne være fordyrende og medføre en unødig indsnævring af konkurrencen.
For at undgå videreudviklingen af en sådan retstilstand, som mere generelt ville skabe udfordringer for den saglige udnyttelse af offentlige midler, fandt ministeriet efter regeringsintern koordination, at det var hensigtsmæssigt at anmode Domstolen om at korrigere praksis, således at man opnåede en mere afbalanceret udmøntning af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip.

Præjudiciel forelæggelse ved EU-Domstolen
Ministeriet indbragte derfor sagen for Østre Landsret og anmodede om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Landsretten imødekom ministeriets anmodning og forelagde følgende spørgsmål:

“Indebærer det EU-retlige ligebehandlingsprincip, at en ordregivende myndighed efter udløb af frist for anmodning om deltagelse i et udbud ikke er berettiget til at rekvirere en i udbudsannoncen krævet oplysning om en ansøgers seneste offentliggjorte balance, når den pågældende ansøger ikke har medsendt en sådan balance i sin ansøgning om prækvalifikation?”

Regeringen afgav herefter indlæg for Domstolen, hvori man redegjorde for ulemperne ved en for rigid anvendelse af ligebehandlingsprincippet. Navnlig anførte regeringen, at det bør tillægges betydning, om de indhentede oplysninger er historiske og af en karakter, der kan efterprøves på objektivt grundlag – det vil sige oplysninger, som den økonomiske aktør ikke efterfølgende kan påvirke indholdet af.
Som nævnt ovenfor, benyttede Domstolen lejligheden til at erindre om, at anvendelse af ligebehandlingsprincippet ikke er et mål i sig selv på det udbudsretlige område. Domstolen fastslår på den baggrund i sin dom, at ligebehandlingsprincippet ikke er til hinder for, at myndigheden kan indhente de manglende oplysninger, når:

 “… det objektivt kan kontrolleres [at oplysningerne] fandtes forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud, for så vidt som udbudsmaterialet ikke udtrykkeligt krævede fremsendelse af disse oplysninger, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. En sådan anmodning må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle den eller de ansøgere, som den pågældende anmodning er rettet til." (dommens præmis 42).

 Domstolen slår hermed fast, at Klagenævnets sondring mellem en ordregivende myndigheds mulighed for at indhente supplerende oplysninger og indhentelse af nye oplysninger har været for formalistisk. En ny praksis må udvikles, der i højere grad tager hensyn til formålet med ligebehandlingsprincippet på udbudsrettens område.
Domstolens dom i Manova-sagen falder på et tidspunkt, hvor EU-lovgiver har lagt sidste hånd på en større revision af udbudsdirektiverne. Dommen er en betimelig erindring om, at de ofte meget detaljerede regler og den omfattende praksis på det udbudsretlige område altid skal anvendes og udvikles i lyset af de grundlæggende formål, som udbudsretten tjener.

Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.

Anni Noes Westergaard
Advokat hos Kammeradvokaten med speciale i udbudsret. Hun rådgiver offentlige myndigheder i udbudssager, herunder ved udformning og koncipering af kontrakter og gennemførelse af udbud, og fører tvistesager ved Klagenævnet og domstolene.

 Forfatterne har bistået den danske regering under den præjudicielle forelæggelse ved EU-Domstolen.