Advokaten 9 - Farligt at være nærstående

Print Print
04-11-2013


Har en nærstående arbejdet i en virksomhed, der går konkurs, er der mulighed for at nægte denne fortrinsret i konkursboet. Men levnes der i dag reelt plads til en fakultativ vurdering i dansk retspraksis og hos Lønmodtagernes Garantifond?

Af Jane Kjær Klausen, advokat

Nærstående defineres i Konkurslovens § 2, nr. 1 som: “Ægtefæller, slægtninge i  op- og nedstigende linje, søskende, de nævnte personers ægtefæller og andre personer, der har stået hinanden særlig nær.”
Ifølge Konkurslovens § 95, stk. 2 kan Skifteretten nægte skyldnerens nærstående fortrinsret, såfremt det under hensyn til løn- og arbejdsvilkår, til ydelse af henstand samt til eventuel økonomisk interesse i virksomhedens drift ikke findes rimeligt begrundet.

Selvom Konkurslovudvalget egentlig havde lagt op til en meget streng praksis for nærstående i Betænkning nr. 423 af 1966, foreslog justitsministeren i 1968 i det fremsatte lovforslag: “…at reglen bør gøres fakultativ, således at det overlades til skifteretten at afgøre, om fortrinsret bør nægtes. Begrundelsen herfor er, at det næppe kan udelukkes, at der kan forekomme tilfælde, hvor det vil være mindre rimeligt at afskære fortrinsret.” 

På tilsvarende vis har justitsministeren i forbindelse med lovforslaget i 1977 anført følgende:
“I betænkningsudkastets § 92, stk. 2, indeholdes en regel, hvorefter skyldnerens nærstående ubetinget nægtes fortrinsret for lønkrav. Justitsministeriet finder det rigtigst, at det ligesom efter den gældende bestemmelse overlades til skifteretten i det enkelte tilfælde at afgøre, om fortrinsret skal nægtes. I lovtekstens stk. 2 er fremdraget de hensyn, som skifteretten herved særlig skal tage i betragtning. Har for eksempel skyldnerens søn eller anden nær slægtning ydet samme arbejde til samme løn som andre ansatte i virksomheden, og har han ikke i videre udstrækning end disse ladet sin løn indestå i firmaet, kan dette tale for at fyldestgøre ham på lige fod med de øvrige ansatte. Større betænkelighed møder et krav om fortrinsret fra en hovedaktionær, som uden at høre til selskabets ledelse har haft ansættelse i selskabets tjeneste. Efter forslaget har skyldnerens nærstående fortrinsret, medmindre skifteretten træffer anden afgørelse.”  

Praksis
Der er især to afgørelser, der må anses for de ledende inden for området for nærstående, nemlig U 2002.1753 H og Østre Landsrets afgørelse af 27. marts 2009.
I U 2002.1753 H havde medarbejderens ægtefælle erhvervet hele aktiekapitalen (denne blev senere reduceret til 70 procent) i firmaet og var samtidig direktør og bestyrelsesmedlem. Medarbejderen blev også indvalgt i bestyrelsen og blev senere ansat som værkfører –  en stilling han bestred frem til selskabets konkurs i juni 1997 på trods af, at selskabet gik i betalingsstandsning allerede i januar 1996. Højesteret udtalte blandt andet: “..[…] havde en sådan økonomisk interesse i virksomhedens drift, at det ikke ville være rimeligt begrundet at lade hans krav få fortrinsret fremfor almindelige kreditorer, jfr. konkurslovens § 95, stk. 2.”
I Østre Landsrets afgørelse af 27. marts 2009 var der tale om en medarbejder, der var ansat allerede på det tidspunkt, hvor den sidste indehaver overtog forretningen. De blev kærester og flyttede sammen, og forretningen udgjorde grundlaget for begges fulde indtjening frem til konkursen. 
Østre Landsret udtalte blandt andet: “… […] havde en sådan økonomisk interesse i virksomhedens drift, at det ikke ville være rimeligt begrundet at lade hendes krav få fortrinsret fremfor almindelige kreditorer, jf. konkurslovens § 95, stk. 2.”
I begge sager havde LG nægtet at udbetale løn m.v.  

Krav på et minimum af beskyttelse
LG blev oprettet med det formål at give lønmodtagere sikkerhed for fuld dækning af privilegerede lønkrav i tilfælde af arbejdsgivers konkurs.
Rådet for de europæiske fællesskaber udstedte 20. oktober 1980 direktiv nr. 987/EØF om ‘Beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens’.
Direktivet sigter mod at sikre arbejdstagere et minimum af beskyttelse på fællesskabsplan i tilfælde af arbejdsgivers insolvens. Medlemsstaterne har i henhold til direktivet pligt til at etablere garantiinstitutioner, der sikrer arbejdstagere ved arbejdsgiverens insolvens betaling af tilgodehavende løn, der hidrører fra en bestemt periode.
Medlemsstaterne har under visse betingelser lov til at begrænse garantiinstitutionernes betalingspligt, og med henblik herpå fastsættes der i artikel 3 og 4 nogle mulige referencedatoer og -perioder.
På dansk opfordring blev der i direktivets artikel 10, litra b indsat mulighed for de nationale stater at bevare eller etablere regler, der sikrede mod misbrug af ordningen.  

Praksis set i lyset af EU-retten og fravigelighed
Som lønmodtageradvokat har jeg ved flere lejligheder sat spørgsmålstegn ved, om LG’s praksis er i overensstemmelse med konkurslovens udgangspunkt og EU-retten.  
LG har i kommentaren til Østre Landsrets dom af 27. marts 2009 selv anført:
“…at der gælder samme udgangspunkt ved vurderingen af samlevende som ægtefæller, nemlig at disse som udgangspunkt ikke kan tilkendes privilegium.”
I en sag anlagt mod LG, hvor en kvinde – hvis nye arbejde lå langt fra hendes hjem – havde aftalt med sin arbejdsgiver, at hun kunne flytte ind hos arbejdsgiveren og bo på 1. sal. Kvinden var separeret, da hun flyttede ind, og arbejdsgiveren havde en kæreste.
Det blev aftalt, at kvindens husleje skulle være i form af betaling af mad, og hun beholdt sit hus og betalte derfor fortsat forsikringer på huset, til bilen, familieforsikring osv., ligesom hun kom hjem til sit eget hus i weekender og i ferier.
Kvinden havde præcis de samme løn- og ansættelsesvilkår som de øvrige medarbejdere, og hun deltog ikke i virksomhedens drift og var ikke en del af ledelsen.
Der var ingen romantik mellem kvinden og arbejdsgiveren, men der var dog få episoder af seksuel karakter i løbet af det tre kvarte år, som ansættelsesforholdet varede.
Ansættelsesforholdet ophørte 19. april 2009 efter en voldsepisode, hvor kvinden måtte på skadestuen og søge hjælp i et krisecenter. Herefter havde kvinden ingen kontakt med arbejdsgiveren.
Den 19. oktober 2009 blev virksomheden erklæret konkurs.
Man kunne i denne sag påpege, at der var tale om et tilfælde, hvor det var mindre rimeligt at nægte fortrinsret – i særdeleshed efter og på grund af voldsepisoden. Man kunne også sætte spørgsmålstegn ved, om der var tale om et ægteskabslignende forhold før denne dato, og derved at der ingen kontakt var til hverken firmaet eller arbejdsgiveren herefter, adskiller sagen sig også fra de øvrige nævnte afgørelser, som alle har det til fælles, at parterne var samlevende frem til konkursen.
Retten i Hillerød kom imidlertid frem til, at kvinden var nærstående, da ansættelsesforholdet bestod, men kommenterede ikke nærmere, at der ikke havde været et samliv i et halvt år inden konkursen.
Det står således fortsat uklart, om en person, som på et tidspunkt kan betragtes som værende nærstående, altid vil være nærstående, eller om, hvornår eller hvorledes betegnelsen som nærstående kan siges at være degenereret. 

Kan der levnes plads til fakultativ vurdering?
Eksemplet ovenfor medfører, at det kan være svært at se, at der hos LG og i dansk retspraksis levnes plads til en fakultativ vurdering i sager om nærstående. Dette på trods af, at det er hovedreglen i dansk ret, at nærstående lønmodtagere indrømmes privilegium.
Hertil kommer, at udgangspunktet i direktivet også er, at alle lønmodtagere sikres betaling af tilgodehavender, der hidrører fra ansættelsesforholdet. Betingelserne for at undtage nærstående privilegium, jf. artikel 10 er ‘misbrug’ og ‘ikke rimelig’.
Princippet om EU konform fortolkning samt den kendsgerning, at artikel 10 er en undtagelse til hovedreglen, indebærer, at artikel 10 bør fortolkes strengt, således at også nærstående lønmodtagere som udgangspunkt indrømmes privilegium og kun i tilfælde af misbrug og ikke rimelige tilfælde undtagelsesvis nægtes privilegium. Men vi synes at stå i en situation, hvor LG har ‘vendt undtagelsesbestemmelsen om’ således, at undtagelsen til at nægte nærstående privilegium nu i stedet fortolkes og administreres som hovedreglen, og dermed reelt afskærer ægtefæller eller samlevere fra at blive omfattet af dækningsområdet i § 95, stk. 1.
Dette understøttes af, at LG i sidstnævnte sag blev anmodet om at fremlægge blot ét eksempel på, at der var givet privilegium til ægtefæller eller samlevende. Dette eksempel kom aldrig.

Jane Kjær Klausen
Advokat med møderet for landsret, ansat hos fagforbundet Krifa.