Advokaten 5 - Kampen om åbenhed i EU

Print Print
25-06-2013


Kampen om åbenhed i EU handler blandt andet om, hvordan hovedregler og undtagelser i aktindsigtsforordningen anvendes. Den danske regering arbejder for størst mulig åbenhed i EU. En del af dette arbejde består i at blande sig i konkrete retssager.

Man hører undertiden kommissionsfolk kritisere den danske regerings interesse for detaljen i disse aktindsigtssager. Har man imidlertid selv forsøgt sig med en aktindsigtsanmodning til en offentlig myndighed, eller har man som offentligt ansat behandlet aktindsigtsanmodninger, vil man vide, at dette principielle spørgsmål er yderst praktisk. En myndigheds reelle åbenhed testes i konkrete sager.

 Af Rass Holdgaard, advokat og Anders Lotterup, advokat,  Kammeradvokaten

Regeringen besluttede i slutningen af februar 2013 at intervenere i en verserende retssag (sag T-306/12) ved EU-Domstolens underinstans, Retten. Retssagen er anlagt af ægteparret Spirlea, der er utilfreds med, at Kommissionen har afvist parrets anmodning om aktindsigt i to dokumenter, som Kommissionen har sendt til Tyskland som led i en indledende uformel dialog med Tyskland om, hvorvidt Tyskland har implementeret EU-retten korrekt – en såkaldt pilotprojektsag.
Parret fik afslag på aktindsigt med den kortfattede begrundelse, at Kommissionen i denne type sager kan anvende en generel formodningsregel: Fordi de to dokumenter vedrører en igangværende pilotprojektsag, kan de – uden yderligere undersøgelse – undtages fra aktindsigt efter artikel 4, stk. 2, 3. led, i aktindsigtsforordningen (forordning 1049/2001).
Efter forordningens artikel 4, stk. 2, 3. led, kan aktindsigt afslås, hvis udbredelse af dokumentet vil være til skade for beskyttelsen af formålet med inspektioner, undersøgelser og revision.
Den danske regering er gået ind i sagen til støtte for ægteparret og imod Kommissionen. Det er ikke, fordi man mener, at den konkrete pilotprojektsag – som handler om alternative behandlingsformer i Tyskland – er interessant. Det er heller ikke, fordi man mener, at Kommissionen nødvendigvis bør udlevere de to konkrete dokumenter. Faktisk anerkender regeringen, at der i pilotprojektsager kan være mange følsomme oplysninger, som ikke skal udleveres. Regeringens interesse i sagen er rent principiel: Som regeringen forklarer i et notat til Folketingets EU-udvalg: “Mest mulig aktindsigt i EU har høj prioritet for Danmark. Spørgsmålet om fortolkningen af aktindsigtsforordningen tillægges derfor stor vægt. Den danske regering lægger blandt andet vægt på, at forordningens undtagelsesbestemmelser fortolkes indskrænkende, og at der som udgangspunkt skal foretages en konkret vurdering af, om der skal gives aktindsigt i et dokument.”
Regeringens problem med behandlingen af den konkrete sag er, at Kommissionen ikke har foretaget en sådan konkret vurdering.

Undtagelser, formodningsregler og konkrete vurderinger 
Det er langtfra første gang, at regeringen går ind i EU-retssager om aktindsigt med denne agenda. Både den nuværende og den tidligere regering har prioriteret åbenhed i EU højt. Derfor har regeringen – såvel under forhandlingerne om en ny aktindsigtsforordning som i en række retssager ved EU’s domstole – argumenteret for, at undtagelser til udgangspunktet om aktindsigt skal fortolkes snævert, og at der normalt skal foretages en konkret vurdering af, om der skal gives aktindsigt i et dokument.
Man hører undertiden kommissionsfolk kritisere den danske regerings interesse for detaljen i disse aktindsigtssager. Har man imidlertid selv forsøgt sig med en aktindsigtsanmodning til en offentlig myndighed, eller har man som offentligt ansat behandlet aktindsigtsanmodninger, vil man vide, at dette principielle spørgsmål er yderst praktisk. En myndigheds reelle åbenhed testes i konkrete sager.
Hvor ‘lukket’ eller ‘åben’ en myndighed er, afhænger i høj grad af, hvordan myndigheden i praksis håndterer balancen mellem hovedregler og undtagelser i aktindsigtsreglerne, eller – med Montesquieu’s ord – med hvilken ‘ånd’ aktindsigtsreglerne anvendes.

Turco- og MyTravel-dommene
At EU’s institutioner undertiden har fortolket EU’s aktindsigtsregler i en anden ‘ånd’, end den, vi er vant til i Danmark, illustrerer Turco- og MyTravel-dommene, som angår retten til aktindsigt i henholdsvis Rådets og Kommissionens juridiske tjenesters notater.
Turco-dommen (de forenede sager C‑39/05 P og C‑52/05 P) handlede om Rådets afslag på aktindsigt i et notat fra Rådets Juridiske Tjeneste vedrørende et forslag til Rådets direktiv om fastsættelse af minimumsstandarder for modtagelse af asylansøgere i medlemsstaterne. Afslaget var givet med henvisning til artikel 4, stk. 2, 2. led, der giver mulighed for at undtage dokumenter fra aktindsigt, hvis udbredelse af dokumentet vil være til skade for retslige procedurer og juridisk rådgivning.
Rådet havde som begrundelse for afslaget blandt andet anført, at notater fra dets Juridiske Tjeneste bør sikres en særlig beskyttelse, fordi en udbredelse heraf vil skabe usikkerhed om lovligheden af de lovgivningsakter, som vedtages efter afgivelsen af sådanne notater og dermed bringe retssikkerheden og stabiliteten i EU’s retsorden i fare. Domstolen annullerede afslaget, idet det var for generelt, abstrakt og uunderbygget. I den forbindelse bemærkede Domstolen om “Rådets frygt for, at udbredelsen af en udtalelse fra dets Juridiske Tjeneste vedrørende et lovforslag vil kunne skabe tvivl om lovligheden af den pågældende lovgivningsakt […], at det netop er åbenhed på dette punkt, som vil bidrage til at give institutionerne større legitimitet i de europæiske borgeres øjne og til at styrke borgernes tillid til institutionerne ved at muliggøre en åben debat af de forskellige synspunkter, som gøres gældende. Det er således snarere mangelen på information og debat, som kan skabe tvivl hos borgerne, ikke blot hvad angår lovligheden af en bestemt foranstaltning, men også hvad angår beslutningsprocedurens legitimitet som helhed.”
MyTravel-dommen (sag T-403/05) angik en aktindsigtsanmodning i kommissionsdokumenter vedrørende konsekvenserne af en dom (sag T-342/99, Airtours, der annullerede en kommissionsbeslutning om fusionskontrol). I aktindsigtsafgørelsen havde Kommissionen med henvisning til artikel 4, stk. 2, 2. led, givet afslag på aktindsigt i fem notater fra Generaldirektoratet for Konkurrence til blandt andet Kommissionens Juridiske Tjeneste og den Juridiske Tjenestes svar herpå. Kommissionen havde bl.a. under sagen anført, at det generelt ville påvirke dens beslutningsdygtighed, hvis sådanne interne dokumenter skulle udleveres. Igen afviste Domstolen begrundelsen som uunderbygget, for generel og abstrakt. Domstolen lagde også vægt på, at appelfristen for Airtours-dommen var udløbet, hvorfor de nævnte hensyn måtte have en mindre vægt. 
De to domme er interessante, fordi fronterne blev trukket ganske skarpt op – groft sagt stod på den ene side Frankrig, Tyskland, Det Forenede Kongerige, Kommissionen og til dels Rådet og på den anden side Danmark, Sverige, Finland og Nederlandene – og fordi Domstolen i begge sager i overensstemmelse med de danske synspunkter stillede strenge krav til EU-institutionernes begrundelse for afslag.

Den Europæiske Ombudsmand – opt-out-sagen
Den Europæiske Ombudsmand, græske Nikiforos Diamandouros, udtaler sig også i stigende grad og med større vægt i denne type sager. I december 2012 kritiserede han således i ganske skarpe vendinger Kommissionen for at være for lukket – for at anvende aktindsigtsforordningens undtagelsesbestemmelser for snævert (sag 2293/2008). Diamandouros udtalte, at Kommissionens brug af undtagelsesmuligheden i aktindsigtsforordningen artikel 4, stk. 2, 2. led, om retslige procedurer og juridisk rådgivning “is based on a fundamental misconception of the functioning of Regulation 1049/2001."
Sagen vedrørte Kommissionens afslag på at give en NGO (European Citizen Action Service) aktindsigt i dokumenter, som Kommissionen havde udarbejdet op til de politiske forhandlinger om vedtagelsen af Lissabon-Traktaten og protokol nr. 30, som giver Storbritannien og Polen en opt-out ift. EU's Charter om Grundlæggende Rettigheder.
Ombudsmanden accepterede dog ikke Kommissionens begrundelse. Han henviste blandt andet til, at undtagelser skal fortolkes indskrænkende, og at det var vigtigt for offentligheden at få indsigt i de pågældende dokumenter i lyset af, at de vedrørte noget så fundamentalt som vedtagelsen af selve EU's Charter om Grundlæggende Rettigheder. Et af ombudsmandens mange kritikpunkter af Kommissionens håndtering af aktindsigtssagen var, at Kommissionen ikke havde fulgt kravet om konkret at tage stilling til risikoen ved at offentliggøre de pågældende dokumenter. I stedet havde Kommissionen bl.a. henvist til, at aktindsigt kunne få en negativ konsekvens fremadrettet på den måde, som Kommissionen fra sine tjenestegrene ville modtage juridisk rådgivning. Kommissionen frygtede, at rådgivningen ville blive mere tilbageholdende.
Ombudsmanden købte ikke denne argumentation, da man også i fremtidige sager ville skulle tage konkret stilling til risikoen ved at offentliggøre dokumenter, hvorfor retsgrundlaget i tilstrækkelig grad tilgodeså Kommissionens fremtidige bekymring, men på baggrund af en ‘case-by-case’-tilgang.
Den Europæiske Ombudsmand afsluttede med at fastslå, at Kommissionen havde forbrudt sig mod den grundlæggende rettighed om retten til aktindsigt som beskyttet i chartrets artikel 42.
Efter grundige overvejelser gav Kommissionen på baggrund af ombudsmandens kritik aktindsigt i de pågældende dokumenter i marts 2013.

Kampen fortsætter
Tendensen i retspraksis og ombudsmandspraksis forekommer ret klar: I overensstemmelse med de nordeuropæiske synspunkter kræver både EU-Domstolen og Den Europæiske Ombudsmand, at EU's institutioner giver konkrete og underbyggede begrundelser, når de anvender undtagelser som den i aktindsigtsforordningens artikel 4, stk. 2.
Men det er omvendt kun en tendens. Aktindsigtsforordningen er i europæisk sammenhæng ganske ‘ung’ og er kun blevet anvendt siden december 2001, hvilket – i en aktindsigtssammenhæng – er temmelig kort tid. Derfor har EU-Domstolen og Den Europæiske Ombudsmand endnu ikke haft lejlighed til at udtale sig om alle væsentlige aspekter af forordningen.
Og tendensen er ikke undtagelsesfri. Et af de endnu omtvistede spørgsmål er, i hvilket omfang kravet om, at der for hvert dokument skal foretages en konkret vurdering, også gælder for verserende sager. EU-Domstolens Store Afdeling har (i sag C-139/07 P, Technische Glaswerke Ilmenau) accepteret, at der gælder særlige regler på statsstøtteområdet, og at aktindsigt i verserende statsstøttesager derfor kan begrænses med henvisning til mere generelle formodningsregler.  
I en nyere sag har Retten (sag T-29/08) ligeledes accepteret, at Kommissionen anvendte en generel formodningsregel om, at alle dokumenter, der vedrører en verserende traktatkrænkelsessag, kan undtages fra aktindsigt med henvisning til artikel 4, stk. 2, i aktindsigtsforordningen. Sagen er appelleret til EU-Domstolen (de forenede sager C-514/11 P og C-605/11), hvor den danske regering har afgivet indlæg “for at understrege, at forordningens undtagelsesbestemmelser altid skal fortolkes indskrænkende, og at der altid skal foretages en konkret og individuel vurdering af, om der skal gives aktindsigt i et dokument" (regeringsnotat til Folketingets EU-udvalg).
Kampen om graden af åbenhed i EU fortsætter, og der er intet, der tyder på, at antallet af sager om aktindsigt ved EU's domstole og Den Europæiske Ombudsmand vil aftage de kommende år.

Rass Holdgaard
Advokat, ph.d., partner i Kammeradvokatens team for EU-ret og international ret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager ved danske domstole og EU-Domstolen om en bred vifte af EU-retlige emner.

Anders Lotterup
Advokat i Kammeradvokatens team for stats- og forvaltningsret. Han rådgiver danske myndigheder og fører retssager om forvaltningsretlige, EU-retlige og menneskeretlige spørgsmål.