Advokaten 3 - Retsmægling er for rigtige parter – og rigtige advokater!

Print Print
09-04-2013

Retsmægling kan anvendes i stort set alle sager. Det viser erfaringerne både her og i udlandet, for eksempel i Norge.

Best practice i behandlingen af civile sager er også at overveje retsmægling. For retsmægling er ofte både hurtigere, billigere og bedre for parterne.

Af Sanne Bager, dommer og retsmægler, Københavns Byret

I det Advokaten 1 2013 var temaet mediation, og der blev blandt andet gjort et forsøg på at finde en forklaring på den manglende udbredelse af mediation, herunder også retsmægling. Et bud var, at der hos nogle advokater hersker den opfattelse, at alternative konfliktmæglingsmetoder ikke er for rigtige advokater.
Men mægling er efterhånden blevet en stadig større del af den moderne jurists verden. Det vinder mere og mere indpas på mange vidt forskellige områder både internationalt og nationalt. Det er blandt andet sket ved EU-direktivet 2008/52/EC “Certain aspects off mediation in civil and commercial matters” som i 2011 blev fulgt op af The Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011.
Mediation The Cross-Border Mediation ( EU Directive) Regulation Danmark er mægling for eksempel nævnt i lovgivningen. Ved reglerne i retsplejeloven § 353 om indholdet af dagsorden for det forberedende retsmøde i en civil sag og i et selvstændigt kapitel i retsplejeloven om retsmægling.

Ny vejledning sætter mægling på dagsordenen
Mægling er da også en særdeles effektiv metode i forbindelse med løsning af retstvister, som advokater bør vejlede deres klienter om. Den nye vejledning om behandlingen af civile sager fortsætter denne udvikling med at sætte mægling på dagsordenen i forbindelse med behandlingen af retstvister i langt større udstrækning.
Vejledningen om behandlingen af civile sager er en forventningsafstemning mellem advokater og domstole med det formål at effektivisere behandlingen af civile sager og gøre det muligt for sagens parter gennem en god proces at opnå det bedste resultat. Som et led i effektiviseringen er det vigtigt, at advokaterne har afprøvet mulighederne for forlig og mægling. Retsmægling er et ‘must’ i denne forbindelse, fordi det ofte er hurtigere, billigere og bedre for parterne.
De fleste advokater i dag er imødekommende over for at drøfte mulighederne for at bringe retsmægling i spil som et alternativ til en traditionel hovedforhandling.
Advokatens mæglingsbestræbelser bør indebære, at tilbuddet reelt drøftes med parterne, således at de får tilbuddet om retsmægling – gerne flere gange – og dermed en reel mulighed for at prøve det. Ved retsmægling er det parterne, der er de centrale aktører, og det er deres interesser og behov, der skal i front, mens juraen træder i baggrunden. På samme måde bør rettens tilbud om retsmægling og håndteringen af tilbuddet anskues. Advokaten bør ved videreformidlingen af tilbuddet om retsmægling inddrage, at parterne med assistance fra en mægler selv skal finde en løsning på deres problemstillinger, og at parterne får mulighed for at indgå aftaler med et indhold, som ikke er muligt i en retlig afgørelse baseret på gældende ret.
Når forligsbestræbelser og overvejelser om retsmægling bliver afvist under sagsforberedelsen som uaktuelle, henviser advokater ofte til, at der har været forligsbestræbelserne fra advokaternes side, at forligsmulighederne er udtømte, at advokaterne selv vil tale om forligsmulighederne, at klienten er så vred på modparten, at parterne ikke kan være i stue sammen, og at det er en ren juridisk sag.
I sager, hvor retsmægling i første omgang afslås under henvisning til en af disse begrundelser, lykkedes det ofte at få et tilsagn fra advokaterne om at ville drøfte tilbuddet på ny med deres respektive klienter, når man tager en mere tilbundsgående drøftelse og orientering om retsmæglingens muligheder med dem.

Er der et rigtigt tidspunkt?
Enhver konflikt og dermed også den konflikt, der ligger til grund for en retstvist, har et forløb eller en cyklus om man vil, som inddeles i fem faser. Hvis disse faser relateres også til retstvisten, ser det sådan ud:
1.      Den første fase er, inden sagen anlægges, og før advokaten kommer ind i sagen. Her er konflikten mere skjult. Den anden part kender måske ikke til konflikten.
2.      Den anden fase starter efter henvendelsen til advokat med det efterfølgende sagsanlæg og den nu åbne konflikt.
3.      Den tredje fase ligger under sagsforberedelsen og frem til hovedforhandlingen med udveksling af processkrifter og advokaternes interaktion under sagsforberedelsen i øvrigt. I denne fase afprøves styrkeforholdet i parternes argumentation, herunder bevisernes karakter og omfang.
4.      Den fjerde fase er hovedforhandlingen og rettens afgørelse.
5.      Den sidste og femte fase er den nye situation mellem parterne efter den endelige dom.

I konfliktteorien opererer man med, at timingen skal være rigtig for, at der kan komme noget godt ud af at prøve at få en konflikt løst. Det antages at foreligge, når parterne er nået til det ‘mutually hurting stalemate’. Det er det tidspunkt, hvor parterne oplever, at konflikten er gået i stå på et uacceptabelt udviklingsniveau, og det er mellem fase tre og fire. Her er parterne modne til at få konflikten løst. Det vil i relation til retstvisten være under sagens forberedelse og frem til dom.  
Under forberedelsen af en civil sag vil advokaterne flere gange kunne blive præsenteret for rettens tilbud om retsmægling og dommerens forventninger til mæglingsbestræbelser. Ud fra en konfliktteoretisk vinkel er det relevant at fremsætte tilbuddet om retsmægling under forberedelsen og gerne flere gange. Erfaringerne fra blandt andet Københavns Byret viser da også, at parterne tager imod tilbud om retsmægling på forskellige tidspunkter under forberedelsen, og nogle gange efter først at have afvist det både én og flere gange. Helt frem til hovedforhandlingen og endog efter begyndelsen af hovedforhandlingen, har parter fremsat ønske om retsmægling.

Er nogle sager mere egnede til retsmægling end andre? 
Retsmægling kan anvendes i stort set alle sager. Det viser erfaringerne både her og i udlandet, for eksempel i Norge, hvor retsmægling har været praktiseret i en lang årrække.
Retsmægling har i særlig grad været anvendt i byggesager, i sager om forældremyndighed og bopæl, i sager mellem arbejdsgiver og arbejdstager, i selskabsretlige sager mellem ejere, i sager med tvister knyttet til mangler ved køb og salg generelt, i meget komplicerede sagskomplekser og i nabosager. I de senere år er retsmægling også anvendt ved tvister mellem andelshavere, tvister i ejerforeninger, i lejesager, i sager om konsulentbistand inden for forskellige områder samt i private straffesager.
Der kan yderligere peges på, at retsmægling har været anvendt i sager med et konkursbo på den ene side og i sager om erstatning mod en offentlig myndighed.  
Også sager med mange parter, herunder adciterede, er egnet til retsmægling.
Kun sager, hvor der som det eneste ønskes afklaring af et reelt juridisk spørgsmål, kan som udgangspunkt udelukkes fra mægling. De fleste sagsanlæg sker ud fra et ønske om en afklaring af en bevismæssig og/eller juridisk problemstilling, men for parterne drejer det sig ofte også om meget andet og mere. Det vil ikke alene være partens eller advokatens juridiske klassificering af sagens centrale spørgsmål, der vil gøre sagen uegnet til retsmægling. Ved en sådan juridisk klassificering kan fokus være flyttet fra de underliggende spørgsmål. Det er derfor kun sager, hvor parterne reelt har brug for en juridisk afklaring af retsstillingen, der er uegnede til retsmægling. Det kan dog ske, at sådanne sager undervejs skifter karakter, og tilbuddet om retsmægling alligevel bliver relevant.
Selvom en retsmægling skulle ende med, at parterne ikke indgår en aftale, så er det erfaringen, at både parter og advokater oplever, at der er sket en vis afklaring, som kan forkorte den resterende sagsforberedelse ved retten. Endelig kan retsmægling også føre til, at dele af tvisten skæres bort, og at det kan gøre processen mindre omfattende.

De rigtige parter
Ved parternes henvendelse til en advokat sker drøftelserne om sagen ud fra juridiske præmisser og ud fra et ønske om under retssagen at være repræsenteret af advokaten.
Grundtankerne i mægling er parternes selv- og medbestemmelse. Ved rettens tilbud om retsmægling er det derfor helt afgørende, at det er konfliktens parter og ikke disse repræsentanter, der alene får mulighed for at overveje tilbuddet. Advokater kan i høj grad bidrage til at øge anvendelsen af retsmægling, hvis retsmæglingstilbuddet også sættes på dagsordenen overfor retssagens rigtige parter!

Sanne Bager
Dommer og retsmægler, MMCR, i Københavns Byret samt medlem af Dommerforeningens arbejdsgruppe vedrørende behandling af civile sager og Dommerforeningens fagudvalg vedrørende retsmægling.

Kilder

·        Jacob Roepstorff og Britta Kyvsgaard, Forsøg med retsmægling – en evalueringsrapport, Justitsministeriets Forskningsenhed, København 2005.
·        Lin Adrian, Retsmægling – et reelt alternativ til domstolsbehandling af konflikter, Juristen nr. 2 – April 2012.
·        Vibeke Vindeløv, Konfliktmægling – En refleksiv model, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København 2008, side 76-77.
·        Dean G. Pruitt og Sung Hee Kim, Social Conflict - Escalation, Stalemate, and Settlement, Third Edition, McGraw-Hill, Boston 2004, chapter 9.