Advokaten 10 - På fisketur hos modparten

Print Print
12-12-2013

Så snart man bliver bekendt med et krav fra modparten, og senest når stævning bliver forkyndt, indtræder desuden en forpligtelse til at gemme alt materiale og ikke slette noget (et såkaldt ‘litigation hold’). Det er forbundet med bødestraf at overtræde dette, ligesom det kan have konsekvenser for den advokat, der ikke meddeler sin klient, at der er indtrådt litigation hold.

 

Danske virksomheder, der har aftalt dansk værneting i alle sine kontrakter, kan ikke forvente at være fredet for de amerikanske Discovery-regler. Den amerikanske kontraktpart kan fortsat anlægge sag i USA. Få indblik i, hvordan reglerne giver parterne mulighed for at fiske oplysninger hos hinanden. 

Af Johannes Grove Nielsen og Mette Højberg, advokater

Discovery har traditionelt ikke været genstand for større opmærksomhed i den danske juridiske litteratur. I artiklen ‘Pre-Trial Discovery’, den Internationale Proces, og Société Nationale (U.1987B.406), behandler Joseph Lookofsky dog den amerikanske Supreme Court-dom over det franske selskab Sociéte Nationale Industrielle Aerospatiale.
Her fastslog Supreme Court, at et fransk selskab, der ville agere på det amerikanske marked, ikke kunne komme uden om Discovery og pre-trial Discovery-reglerne i Federal Rules of Civil Procedure. Det kunne heller ikke ske selvom blandt andre USA og Frankrig havde underskrevet Haagerkonventionen af 18. marts 1970 om bevisoptagelse i udlandet, der blandt andet undtager de underskrivende stater fra commonlaw-landenes Discovery-regler.
Flere danske virksomheder har oplevet at være blevet involveret i sager i USA, hvilket har ført til et behov for at beskæftige sig intensivt med Discovery og især E-Discovery.

Danske virksomheder inddrages i retssager i USA
Danske virksomheder gør forretning internationalt – herunder i USA – og de må ligesom det føromtalte franske selskab finde sig i at være underlagt Pre-trial Discovery.
Selv ikke virksomheder, der har aftalt dansk værneting i alle sine kontrakter, kan forvente at være fredet for de amerikanske Discovery-regler. Den amerikanske kontraktpart kan fortsat anlægge sag i USA.
Det kan for eksempel ske med en argumentation om, at værnetingsaftalen skal tilsidesættes, enten fordi den er urimelig, eller fordi den danske virksomhed har handlet svigagtigt (‘engaged in fraudulent behavior’). Svig fører efter amerikanske regler til amerikansk jurisdiktion, uanset om værnetingsaftalen i øvrigt var gyldigt indgået og ikke i sig selv urimelig.
Den indledende del af retssagen vedrørende værnetinget ruller, og den danske virksomhed er pludselig inddraget i en retssag i USA med de Discovery-forpligtelser, der følger allerede her. Hvis den amerikanske domstol tilsidesætter værnetingsaftalen, fortsætter den materielle sag tillige i USA.
Selvom en amerikansk dom ikke kan fuldbyrdes i Danmark, kan det ikke anbefales bare at forholde sig passiv og lade den amerikanske domstol afsige udeblivelsesdom. Der er en lang række personlige risici, når danske virksomheder bliver sagsøgt – og eventuelt dømt – i USA.
Personer, der ikke overholder rettens anvisninger, kan blive dømt for at udvise foragt for retten (‘contempt of court’) og kan pålægges enten fængselsstraffe eller bøder.
Efter amerikansk ret kan der desuden være personsammenfald mellem en virksomhed og en fysisk person – for eksempel en eneanpartshaver eller et ledelsesmedlem. Er et dansk selskab blevet dømt i USA (for eksempel ved udeblivelsesdom), og rejser et ledelsesmedlem til USA, risikerer han eller hun at blive tilbageholdt i paskontrollen ved indrejse til USA eller endnu værre at blive arresteret.
Bliver en dansk virksomhed sagsøgt i USA, er der derfor ingen anden praktisk løsning end at give møde med de forpligtelser, der følger. Man kan heller ikke gemme sig bag forkyndelsesregler. Danmark har tiltrådt Haagerkonventionen af 15. november 1965 uden forbehold, og det betyder, at en stævning indgivet i USA mod en dansk virksomhed med al sandsynlighed kan brevforkyndes, hvilket kan ske blot ved, at receptionisten i den danske virksomhed kvitterer for modtagelse af brevet.

Hvad er Discovery?
Discovery er den del af sagsforberedelsen i en amerikansk retssag, hvor parterne har mulighed for at gå på fisketur hos hinanden.
‘Requests for documents’ er det centrale i Discovery-fasen. Her er parterne hver især forpligtede og berettigede til at opfylde og fremsætte mere eller mindre uspecificerede anmodninger til hinanden om fremlæggelse af dokumenter. ‘Request for documents’ opfattes af danske virksomheder som særligt indgribende, da man ofte bliver tvunget til at fremlægge mange tusinde mere eller mindre hemmelige dokumenter i forbindelse med en offentlig retssag.
Discovery-reglerne indeholder også reglerne om ‘requests for interrogatories’, som kan sammenlignes med opfordringer til at fremkomme med relevante oplysninger, og ‘requests for admission’, som kan sammenlignes med opfordringer til at komme med bindende proceserklæringer. Disse requests vil typisk have mindre betydning for en dansk virksomhed involveret i en retssag i USA.
Filosofien og hensynet bag Discovery-reglerne er udtrykt af Charles Alan Wright (og citeret af Lookofsky i hans artikel):
“A philosophy that prior to trial every party to a civil action is entitled to the disclosure of all relevant information in the possession of any person, unless the information is privileged. No longer are civil trials to be carried on in the dark. Use of the Discovery rules is intended to make a trial less a game of blind man’s bluff and more a fair contest with the basic issues and facts disclosed to the fullest practicable extent.”

Hvad er E-Discovery?
Discovery-reglerne er formuleret med afsæt i gammeldags hard-copy dokumenter.
Med den dramatiske it-udvikling de sidste 10-20 år er der inden for de seneste år opstået en ny del til Discovery, nemlig E-Discovery, hvor parterne også bliver tvunget til at fremlægge sit ESI (‘Electronically Stored Information’).
Udfordringerne for advokaterne – danske som amerikanske – er, at E-Discovery håndteres under de Discovery-regler, der, som nævnt, er lavet med afsæt i hard-copy dokumenter.
Reglerne skal anvendes på ESI, der for eksempel omfatter e-mails med vedhæftede filer, dokumenter i word, pdf, excel, powerpoint etc. Det kan også være lydfiler og sms’er med videre. Alt, hvad der er gemt på et elektronisk medie, er ESI og kan kræves fremlagt under E-Discovery.

Discovery-reglerne
Discovery-reglerne findes i Federal Rules of Civil Procedure. 
Rule 26b er den generelle regel, der siger, at “Parties may obtain Discovery regarding any non-privileged matter that is relevant to any party’s claim or defense... “  
Fremlæggelse er det klare udgangspunkt, men ‘privileged matters’ er undtaget fra Discovery-forpligtelsen. Det drejer sig om ‘Attorney-Client Communications’, ‘Work-Products’ og ‘Materials Prepared in Anticipation of Litigation’.
Hvis det er for byrdefuldt og/eller dyrt, kan retten efter begæring begrænse Discovery-forpligtelsen. Undtagelsesmulighederne er dog begrænsede, og det fremgår eksplicit af Rule 26(b)(2)(B), at retten kan bestemme, at parten skal fremlægge ESI, selvom det er forbundet med uforholdsmæssig byrde og omkostninger.
De amerikanske domstole er i det hele taget utilbøjelige til at begrænse en parts Discovery-forpligtelse, så man må forvente at skulle fremlægge ethvert dokument og ethvert ESI, der er gemt på et medie, hvorfra information kan hentes direkte eller via oversættelse eller konvertering.
Efter Rule 34(b)(2)(E) er man forpligtet til at fremlægge materialet ‘in the ordinary course of business’, eller for så vidt angår ESI som ‘ordinarily maintained’.
Det betyder, at man kan blive tvunget til at fremlægge for eksempel 500 ringbind med dokumenter i den rækkefølge de var/er i hos virksomheden, eller ved ESI, i den orden/rækkefølge, som informationerne oprindeligt er gemt, for eksempel på en cloud server.
En anden mulighed er at organisere og identificere materialet, så det fremlægges i en orden, der svarer til anmodningen. Her er det alene ‘responsive’ materiale, der fremlægges.

Den praktiske håndtering af Discovery og E-Discovery 
Som danskere opfatter vi Discovery-anmodninger som ekstremt brede. Ofte forekommende anmodninger er fremlæggelse af alle e-mails til eller fra flere nøglemedarbejdere (‘custodians’) i en given tidsperiode eller fremlæggelse af al ESI for eksempel omhandlende en specifik kontrakt.
Det giver praktiske problemer at opfylde sådanne requests.
I en konkret sag blev der fra den amerikanske modpart anmodet om al ESI til og fra otte custodians i en periode på ca. et år. Al selskabets ESI lå på en cloud server og skulle således kopieres og fremlægges på samme måde, som det var tilgængeligt i Danmark ‘as ordinarily maintained’, så modparten selv kunne søge og navigere rundt i e-mails og filer ved brug af søgeord.
Det lyder enkelt. Det var det ikke! Billigt var det heller ikke, men det var billigere end at finde og fremlægge det, der blev anmodet om (responsive).
Der var ca. 300.000 dokumenter, der skulle fremlægges i USA, hvilket i sig selv medførte udfordringer i forhold til de europæiske databeskyttelsesregler.
Det var dog ikke bare at kopiere alle filerne, for al ‘privileged material’ skulle fjernes inden fremlæggelsen. Det sker ved hjælp af E-Discovery-programmer, der ud fra en række forskellige parametre kan finde ESI med bestemt indhold, for eksempel sendt til eller fra bestemte personer eller indeholdende bestemte ord. Har ens danske advokatfirma endnu ikke sit eget E-Discovery-program, kan man anvende amerikanske E-Discovery-firmaer som Consilio eller Intregeon.
Når E-Discovery-programmet har fundet det potentielt ‘privileged material’, skal det gennemgås og klassificeres af advokater. Hvert enkelt dokument eller fil skal nøje beskrives, og det skal anføres ud fra hvilken undtagelsesdoktrin, det er undtaget. Beskrivelserne af det undtagne privilegerede materiale skal samles i en ‘privilege-log’, der skal afleveres til retten. Modparten har mulighed for at gøre indsigelse. Det sker desværre tit.
ESI er ofte e-mails med vedhæftede filer, og der er fortsat mange uløste problemer ved håndteringen af disse. Der kan være mange e-mails i en tråd, hvoraf nogle har et privilegeret indhold og andre ikke, og i nogle e-mails i tråden kan der være en advokat involveret og andre ikke. Er hele e-mailen så fritaget fra fremlæggelse eller kun en del af tråden? Hvordan sådanne problemer løses, er endnu ikke afgjort endeligt efter amerikansk retspraksis, hvorfor det er op til den enkelte dommer at træffe afgørelse, hvis parterne ikke selv kan blive enige.

Discovery og E-Discovery er for danske virksomheder
De seneste år har vi oplevet en eksponentiel vækst af danske virksomheder involveret i retssager i USA, og vores konklusion er ikke overraskende, at danske virksomheder ikke kan komme uden om Discovery, selvom det er et amerikansk fænomen. Som en amerikansk dommer i april 2013 udtrykte det under en mundtlig forhandling om netop omfanget af E-Discovery: “That’s the costs of doing business.”
Hvad kan man som dansk virksomhed så gøre for at beskytte sig? Man kan starte med at notere sig undtagelsesdoktrinerne ‘Attorney-Client Communications’, ‘Materials Prepared in Anticipation of Litigation’ og ‘Work product’.
Kan man så bare sætte en advokat eller en ‘in-house lawyer’ cc på samtlige sine e-mails fremover? Det vil nok blive set som omgåelse, men hvis man som dansk virksomhed befinder sig i en potentiel tvist med en amerikansk modpart, bør man hurtigst muligt inddrage en advokat i strategien eller nøje betegne al kommunikation som værende i forbindelse med et muligt sagsanlæg, så kommunikation herom forbliver fortrolig også under en senere retssag.
Så snart man bliver bekendt med et krav fra modparten, og senest når stævning bliver forkyndt, indtræder desuden en forpligtelse til at gemme alt materiale og ikke slette noget (et såkaldt ‘litigation hold’). Det er forbundet med bødestraf at overtræde dette, ligesom det kan have konsekvenser for den advokat, der ikke meddeler sin klient, at der er indtrådt litigation hold.

Dansk Discovery?
Man kunne overveje om Discovery og E-Discovery også påvirker den danske civilproces. Kommer Discovery og E-Discovery ind i de danske retssager og retssale ad bagdøren i takt med, at provokationerne tillades stillet bredere og bredere?
Nok ikke i helt samme grad som i USA, men den danske civilproces bliver påvirket af, hvad der sker i verdenen omkring os, særligt i USA.
Den seneste tendens er i hvert fald, at en part i en dansk retssag får tilladelse til edition vedrørende mere uspecificeret materiale i dag end for få år siden, hvor der var krav om, at editionen skulle vedrøre konkrete dokumenter. For eksempel Højesteretsdommene trykt i U2012.290H og U2013.147H bærer præg af, at domstolene pålagde edition vedrørende mere uspecificeret materiale.

Johannes Grove Nielsen, LLM, MBA
Advokat Bech Bruun. Beskæftiger sig med konfliktløsning samt sø- og transportret og bistår primært større danske og udenlandske erhvervsklienter, herunder rederier, P&I klubber og forsikringsselskaber. Er herudover en del af Bech-Bruuns Cross-Border Insolvency Shipping Team, der yder rådgivning til rederier om omstruktureringer i Danmark og udlandet, og har særlig erfaring med de amerikanske chapter 11 og 15-regler.

Mette Højberg
Advokat Bech Bruun. Beskæftiger sig med alle former for erhvervstvister og yder rådgivning til større danske og internationale virksomheder i forbindelse hermed. Fører voldgiftssager samt nationale og internationale retssager inden for erhvervsforhold. Var i vinteren 2012/2013 udstationeret hos Blank Rome LLP i New York blandt andet med henblik på at tilegne sig viden og praktisk erfaring med Discovery og E-discovery.