Advokaten 1 - Mediation i kommercielle tvister

Print Print
29-01-2013


Udviklingen i retning af øget anvendelse af mediation i erhvervstvister er ikke forløbet så hurtigt, som mange havde håbet på. Det er der utvivlsomt flere årsager til.

Den manglende interesse for mediation hos danske offentlige myndigheder er særlig ærgerlig, fordi der netop i disse år i en række andre europæiske lande er et stort engagement i udviklingen og udbredelsen af mediation i erkendelse af, at øget anvendelse af mediation ikke blot giver besparelser til virksomhederne, men også indebærer betydelige samfundsmæssige besparelser.

Af Claus Kaare Pedersen, advokat

Anvendelse af mediation i stedet for voldgift eller retssag bryder radikalt med en række rodfæstede forestillinger om, hvorledes det bør foregå, når parterne i en tvist ikke selv kan forhandle sig frem til en løsning.
For eksempel indebærer forestillingen om retssikkerhed, at tvister bør forelægges en uafhængig autoritet, der skal afgøre sagen efter en på forhånd fastlagt procedure og på grundlag af de materielle retsregler, der er relevante i den konkrete tvist. Hvis parterne ikke selv, eventuelt med bistand af deres advokater, kan løse sagen, så er næste skridt derfor – nærmest pr. automatik – at indlede en voldgiftssag eller retssag. Navnlig for os med juridisk baggrund er mediation derfor et opgør med alt, hvad vi har lært og erfaret, fordi der ikke er nogen formelle spilleregler, der fastlægger, hvordan mediation skal gennemføres, og fordi sagen ikke bliver ‘afgjort’ af nogen instans. Parterne hjælpes i stedet til at finde frem til den løsning, der passer dem begge bedst, hvad enten det er en juridisk korrekt løsning eller ej.
Når jeg forsøger at forklare virksomheder og advokater, at mediation i bund og grund ikke er andet end en særlig kvalificeret form for forhandling i den forstand, at det er parterne, der selv forhandler, men med bistand af en uafhængig mediator, hvis primære opgave er at sikre, at forhandlingerne forløber konstruktivt, og at parterne ikke forlader forhandlingsbordet, synes de fleste, at det lyder ganske fornuftigt. Når jeg så yderligere kan oplyse, at mellem 70 og 80 procent af alle påbegyndte mediationer i erhvervstvister ender med en forhandlingsløsning, kan virksomhederne godt forstå, at det gennemsnitligt vil være en stor økonomisk og tidsmæssig fordel for dem at forsøge sagen løst ved mediation fremfor straks at skride til en dyr og ofte langsommelig voldgifts- eller retssagsbehandling. Denne generelle, positive holdning holder imidlertid ikke altid i praksis, når der så opstår en konkret tvist.

Vi griber til det traditionelle og velkendte
Da jeg stadig arbejdede som procedureadvokat, drøftede jeg selvfølgelig altid med klienten ved sagernes indledning mulighederne for at opnå en forhandlingsløsning, eventuelt gennem mediation. Selvom jeg virkelig søgte at overtale dem til at prøve, var det karakteristisk, at svaret meget ofte var, at det var helt fint med mediation, men at det bare ikke lige var muligt i den konkrete sag – som regel fordi modparten var urimelig og ikke til at have med at gøre. Dette gjaldt endog for virksomheder, der havde det som deres erklærede politik at forsøge at løse tvister gennem mediation.
Det tolker jeg på den måde, at virksomhederne instinktivt reagerer, som de plejer, når de er pressede af en konkret tvist med en anden part, der agerer i strid med virksomhedens interesser. Det hævdes undertiden, at kommercielle tvister er et rent juridisk og forretningsmæssigt anliggende blottet for følelser, men det er for nu at sige det ligeud en gammel løgn. Der er meget ofte vrede og aggressioner også i forretningsmæssige tvister, og parterne har tit svært ved at forstå, at der er en modpart, som har det på samme måde som de selv. Når vi påvirkes følelsesmæssigt, påvirkes vores evne til at tænke og handle rationelt. I stedet griber vi til det traditionelle og velkendte.
Anvendelsen af mediation indebærer således til en vis grad en ændring af hele det mind-set, vi bærer rundt på, i relation til tvisteløsning, og den slags tager altså tid.
Den engelske mediator, Henry Brown, som har været en af pionererne i udbredelsen af mediation i England, og som har deltaget i tilrettelæggelsen af og undervisningen på den danske mediatoruddannelse, sagde engang, at da han for mere end 30 år siden blev uddannet som mediator i New York, var han overbevist om, at mediation ville brede sig som en steppebrand, fordi det havde så mange indlysende fordele. Flere år efter måtte han sande, at han havde det som en løber, der tror, at han deltager i et 100 meter løb, men undervejs opdager, at det er et maraton.
De af os, der kender til mediation, ved, at besparelsespotentialet for virksomhederne er enormt, og at det kun er et spørgsmål om tid, før virksomhederne erkender dette – ligesom i USA og England – men vi må have tålmodighed. Det er et sejt træk, der skal til.

I England er det gået anderledes
En anden vigtig årsag er manglende kendskab til mediation. Virksomhederne ved generelt ikke ret meget om mediation, og de er typisk heller ikke særlig motiverede til at vide mere, så længe der ikke foreligger en konkret tvist. De fleste virksomheder er kun sjældent involveret i tvister. Det er derfor forståeligt, at interessen er beskeden, når der ikke er noget aktuelt behov, og der er så meget andet at se til. Der er i øvrigt også så mange andre konsulenter, der mod betaling lover guld og grønne skove, så hvorfor skulle lige mediation være så godt?
Når der så endelig opstår en tvist, som har en vis betydning for virksomheden, ved virksomheden ikke rigtig noget om mediation, og der er i den situation ikke megen lyst til eksperimenter.
Advokatorganisationerne kan her spille en meget vigtig oplysende rolle. Konstant saglig information om mediation og fordelene for virksomhederne er helt afgørende for udbredelsen
Undertiden fremhæves den danske retsmæglingsordning som et positivt eksempel på indførelse af mediation, men realiteten er, at ordningen, som den er udformet, ikke har haft en positiv indvirkning – snarere tværtimod – på udbredelsen af mediation i erhvervstvister, først og fremmest fordi der kun udpeges retsmæglere fra et korps af dommere og advokater, der er ansat ved vedkommende domstol. Det er desværre vanskeligt at vurdere retsmæglingsordningen, fordi der ikke længere offentliggøres statistiske oplysninger herom, men der er noget, der tyder på, at retsmægling ikke har fået den udbredelse, man havde håbet på, og at succesraterne er faldende. Det skyldes antageligt en kombination af flere forhold. Der er ikke midler til produktudvikling og markedsføring, og tilskyndelsen til efteruddannelse er begrænset, fordi honorarerne er små, og der ikke er nogen konkurrence. Der afsættes kun få timer til den enkelte mediation, og engagementet er dalende. Det går simpelthen som så ofte før, når offentlige myndigheder prøver at drive privat virksomhed.
Det er i den forbindelse interessant at se på England, hvor det hele er gået meget anderledes, blandt andet fordi det blev grebet an på en anden måde. Efter en retsplejereform i 1999 foretager dommeren i alle civile sager en vurdering af, om de skønnes velegnede til mediation, og i givet fald opfordres parterne hertil. Herefter er det op til parterne selv at finde en mediator, som de har tillid til. Ordningen har betydet, at der er vokset et privat marked op med dygtige erhvervsmediatorer med høje succesrater, og det betyder igen, at virksomhederne får en stærk tilskyndelse til at prøve at få sagerne løst ved mediation, inden de kaster sig ud i store udgifter til en retssag eller voldgiftssag.
På et andet område har lovgivningsmagten i Danmark desværre også haft en mindre heldig indflydelse. I 2008 vedtog EU et direktiv med henblik på at lette mulighederne for at gennemføre mediation i grænseoverskridende tvister (Cross Border Mediation). I direktivet var indeholdt en række bestemmelser om flere vigtige områder såsom sikring af mediationens kvalitet, eksigibiliteten af aftaler indgået under mediation, fortrolighed, suspension af forældelsesfrister under mediation etc. Som følge af det retlige forbehold er Danmark, som det eneste land i EU, undtaget fra direktivet. Da direktivet blev vedtaget, forlød det uofficielt fra danske myndigheder, at dette ikke spillede nogen rolle, fordi direktivets bestemmelser i alle tilfælde ville blive indført i form af national lovgivning. Den lovgivning har vi ikke set noget til, og nu er der snart gået fem år.
Den manglende interesse for mediation hos danske offentlige myndigheder er særlig ærgerlig, fordi der netop i disse år i en række andre europæiske lande er et stort engagement i udviklingen og udbredelsen af mediation i erkendelse af, at øget anvendelse af mediation ikke blot giver besparelser til virksomhederne, men også indebærer betydelige samfundsmæssige besparelser.

Hvorhen herfra?
Ser vi på udviklingen i udlandet, kan den måske indikere nogle sandsynlige scenarier. Mest nærliggende er igen at se på England, som utvivlsomt er længst fremme i Europa. I erhvervstvister er det ikke længere et spørgsmål, om mediation skal forsøges – men derimod om hvornår.
Ligesom i Danmark er der et stort antal uddannede mediatorer, men det er kun en mindre del, der arbejder med erhvervssager. De mediatorer, der benyttes i kommercielle tvister, har til gengæld en del sager inden for området, og de pågældende har oparbejdet en betydelig erfaring og ekspertise, hvilket utvivlsomt har en selvforstærkende virkning.
Når virksomheder vælger at søge en tvist løst ved mediation, så kommer man jo ikke udenom, at det indebærer en ekstra omkostning, hvis mediationen mislykkes. Vi kan nok så meget fremvise imponerende statistikker med høje succesrater, men for den enkelte virksomhed vil det i den konkrete sag være en afvejning, om man skal ofre den ekstra udgift for måske at få sagen løst forligsmæssigt – med risiko for, at pengene er spildt. Hvis der var sikkerhed for en acceptabel løsning, var der nok ikke mange, der ville betænke sig, men sådan er det jo ikke. Der er en risiko for, at parterne ikke kommer frem til en aftale, og netop når de står midt i en tvist, er de ofte tilbøjelige til at fokusere på de negative sider og tillægge modparten negative motiver etc.
Hvis virksomhederne beslutter sig for at prøve mediation, vil de derfor typisk søge at opnå den størst mulige sikkerhed for, at pengene, der anvendes på mediation, ikke bliver spildt. Virksomhederne vil derfor være tilbøjelige til at vælge en mediator, som efter deres vurdering med størst sandsynlighed kan føre parterne frem til en løsning i form af en aftale. Det er altså et spørgsmål om tillid til mediator og troværdighed i hans evner.
I praksis vil virksomhederne og deres advokater derfor koncentrere sig om de mediatorer, om hvem de ved, at de har erfaringer fra en række tidligere mediationer.
Det er i øvrigt præcis de samme overvejelser, som virksomhederne gør sig ved valg af voldgiftsdommere.
Erfaringer kommer ikke af sig selv. Grundlaget er en høj grad af faglig dygtighed og den opnås kun ved konstant videreudvikling i form af videreuddannelse, artikelskrivning, foredragsaktivitet etc. Med al respekt (og den er stor) for de danske uddannelser i mediation, herunder uddannelsen, der blev grundlagt af Advokatsamfundet og nu videreføres af Danske Advokater, er de i sig selv langtfra tilstrækkelige.
Forudsætningerne for en øget anvendelse af mediation i erhvervslivet er en konstant forbedring af mediatorernes faglige færdigheder samt saglig oplysning om de betydelige fordele for virksomhederne. Det er min vurdering, at udviklingen i Danmark – ligesom i England – vil gå i retning af, at mediation i kommercielle tvister vil samle sig hos relativt få erfarne mediatorer, der er specialiseret i kommercielle retstvister.
I artiklen omtales, at pengene er spildte, hvis en mediation ikke fører til en forligsmæssig løsning. Dette kan i høj grad diskuteres, men det er en anden diskussion. 

Kilder

  • Om udviklingen i retsmægling kan henvises til artiklen i Advokaten nr. 03/10 side 30 ‘Retsmægling ruller’.
  • Det i artiklen omtalte EU-direktiv er Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/52/EF af 21. maj 2008 om visse aspekter af mægling på det civil- og handelsretlige område.
  •  Besparelserne ved anvendelse af mediation fremgår af den af Analyseinstituttet Epinion (tidligere Capacent Epinion) gennemførte analyse af de økonomiske besparelser ved øget anvendelse af mediation på såvel virksomhedsniveau som samfundsniveau. Analysen findes på www.mediationsinstituttet.com under dokumenter.

Claus Kaare Pedersen
Advokat siden 1974. Møderet for Højesteret. Certificeret mediator og voldgiftsdommer. Medlem af Advokatrådet 2003 – 2007, medstifter af Mediationsinstituttet og formand 2006 – 2010. Partner indtil 2007 i Advokatfirmaet Philip. Arbejder nu udelukkende som mediator og voldgiftsdommer i eget firma – www.adreurope.eu . Partner i ADR Center, CrossBorderMediation – www.crossbordermediation.eu. Har netop udgivet bogen ‘Erhvervslivets konfliktløser – mediation i erhvervstvister’ på Forlaget Karnov Group. Læs anmeldelsen side 45.