Advokaten 8 - Reform af erhvervsfondsloven

Print Print
29-10-2012

I slutningen af året kommer Erhvervsfondsudvalget med sit bud på en kommende revision af erhvervsfondsloven. Her gennemgås nogle af de områder, som udvalget formentlig vil beskæftige sig med.

Af Claus Ryberg Hoffmann, advokat, Plesner

I foråret 2012 blev Erhvervsfondsudvalget nedsat af erhvervs- og vækstminister Ole Sohn. Udvalgets hovedformål er at gennemgå og revidere Lov om erhvervsdrivende fonde (erhvervsfondsloven). Ole Sohn udtalte følgende i en pressemeddelelse i forbindelse med nedsættelsen af udvalget:

“De erhvervsdrivende fonde spiller en vigtig rolle i dansk erhvervsliv, og det er vigtigt for regeringen, at fondsmodellen også i fremtiden anses for attraktiv og brugbar. Samtidig lægger regeringen stor vægt på et ansvarligt og åbent erhvervsliv, der er præget af god virksomheds- og ledelseskultur. Derfor har jeg nedsat et udvalg, der skal foretage et serviceeftersyn af erhvervsfondslovgivningen…"

Erhvervsfondsloven stammer fra 1984 og bygger på en række punkter på den tidligere lovgivning om aktie- og anpartsselskaber. I 2009 gennemgik denne lovgivning en gennemgribende revision. I lyset heraf og med henblik på at skabe sammenhæng mellem selskabslovgivningen og fondslovgivningen, er det erhvervs- og vækstministerens ønske at erhvervsfondsloven gennemgår en lignende revision.

Udvalgets arbejde
Rammerne for Erhvervsfondsudvalgets arbejde er fastlagt i “Kommissorium for Erhvervsfondsudvalget” af 21. marts 2012.
Ifølge kommissoriet er hensigten med moderniseringen af erhvervsfondsloven blandt andet, at reguleringen af erhvervsdrivende fonde skal være effektiv og tidssvarende og skabe gode og tidssvarende rammer for erhvervsmæssig udvikling via fondsmodellen. Erhvervsfondsudvalget skal i forbindelse med sit arbejde tage udgangspunkt i selskabsreformen og den generelle udvikling i forhold til åbenhed og god virksomhedskultur.
Erhvervsfondsudvalgets arbejde skal munde ud i et udkast til ændring af erhvervsfondsloven samt eventuelle udkast til anbefalinger til god fondsledelse (Corporate Governance for fonde). Deadline for Erhvervsfondsudvalgets afrapportering til Erhvervs- og Vækstministeriet er ultimo december 2012.
Det er ikke muligt at forudsige resultatet af Erhvervsfondsudvalgets arbejde, men nogle af de spørgsmål, der formentlig vil blive behandlet gennemgås her.

Ledelse/uafhængighed
Ifølge den nuværende erhvervsfondslov kan stifteren af en erhvervsdrivende fond, dennes ægtefælle eller personer, der er knyttet til de nævnte personer ved slægts- eller svogerskab i ret op- eller nedstigende linje eller sidelinje så nært som søskende, ikke uden Erhvervsstyrelsens samtykke udgøre bestyrelsens flertal (erhvervsfondsloven § 17).
Allerede i sommeren 2010 var en stramning af bestemmelserne om fondsbestyrelsesmedlemmers uafhængighed på tale. Den daværende erhvervs- og økonomiminister Brian Mikkelsen fremsatte dengang forslag til en revision af erhvervsfondsloven, der blandt andet indeholdt bestemmelser om sikring af fondenes uafhængighed af stifteren og dennes familie. Derudover skulle der opstilles kvalifikationskrav til bestyrelsesmedlemmer fra stifterfamilien samt indføres regler for valgperiode og genvalg af familiemedlemmer.
Forslaget blev ikke gennemført, men det fremgår af Erhvervsfondsudvalgets kommissorium, at udvalget blandt andet skal belyse behovet for styrkelse af reglerne vedrørende gennemsigtighed, uafhængighed, ledelse og samfundsansvar. I lyset heraf er det sandsynligt, at reglerne om bestyrelsesmedlemmers uafhængighed kan blive en del af den kommende revision. I Nyhedsbrev for bestyrelser nr. 15, 7. september 2012, er det dog anført, at man med den aktuelle sammensætning af udvalget ikke kan forvente den store revolution af loven.

Ekstraordinære dispositioner
En fondsbestyrelse i en erhvervsdrivende fond må kun med fondsmyndighedens (Erhvervsstyrelsens) samtykke foretage eller medvirke til ekstraordinære dispositioner, som kan medføre risiko for, at vedtægten ikke overholdes, jf. erhvervsfondslovens § 21, stk. 3.
I praksis har det vist sig at være vanskeligt at fastlægge præcist, hvilke dispositioner der kan betegnes som ekstraordinære og derfor skal forelægges fondsmyndigheden, inden de gennemføres.
Det kan dog få vidtrækkende konsekvenser, hvis en ekstraordinær disposition gennemføres uden forelæggelse for fondsmyndigheden. Der kan således både blive tale om ugyldighed, ligesom de enkelte bestyrelsesmedlemmer risikerer erstatningsansvar for tab, der ved dispositionen påføres fondens godtroende aftaleerhververe og kreditorer, og strafansvar for grove eller gentagne overtrædelser (erhvervsfondsloven §§ 46 og 63).
Bestemmelsens ordlyd forventes ikke ændret. Den nuværende retstilstand er velbegrundet, idet en erhvervsdrivende fond er selvejende med bestyrelsen som det øverste ledelsesorgan. Der er således ikke en generalforsamling, der fører tilsyn med bestyrelsens varetagelse af fondens forhold. Tilsynsforpligtelsen ved ekstraordinære dispositioner er derfor fornuftigt placeret hos fondsmyndigheden (Erhvervsstyrelsen).
Som følge af de praktiske vanskeligheder, der er forbundet med fastlæggelsen af ekstraordinære dispositioner, har flere teoretikere dog peget på, at det kan være hensigtsmæssigt at udarbejde en vejledning eller udstede en bekendtgørelse, der uddyber og eksemplificerer, hvornår en disposition er ’ekstraordinær’ og derfor skal forelægges fondsmyndigheden (se bl.a. Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2012.211 “Centrale fondsretlige problemstillinger – 30 års erfaring med fondslovene” af Erik Werlauff).

Vedtægtsændring
En erhvervsdrivende fonds vedtægt er udtryk for stifterens vilje og skal til enhver tid respekteres. Derfor er bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond som udgangspunkt også afskåret fra at gennemføre vedtægtsændringer uden tilladelse fra både justitsministeren og Erhvervsstyrelsen (erhvervsfondsloven §48).
Det fremgår dog af § 1 i Bekendtgørelse om visse ændringer for erhvervsdrivende fonde (af 30. november 2011), at vedtægtsændringer, der ikke berører stifterviljen, men som er af teknisk/administrativ karakter, herunder ændringer i fondens navn, hjemsted, regnskabsår, tegningsret mv., alene kræver fondsmyndighedens samtykke.
Fra en praktisk synsvinkel er processen for gennemførelse af øvrige vedtægtsændringer særdeles omstændelig, og det kan ikke udelukkes, at Erhvervsfondsudvalget vil revidere processen for gennemførelse af vedtægtsændringer.

Fusion
Erhvervsministeren kan fastsætte regler, hvorefter selskabslovens kapitel 15 om fusion med de fornødne tilpasninger kan finde anvendelse på erhvervsdrivende fonde (erhvervsfondsloven § 50, stk. 2). Bemyndigelsen er ikke udnyttet fuldt ud, men der er fastlagt nærmere regler om fusion af erhvervsdrivende fonde i bekendtgørelse om opløsning, rekonstruktion, konkurs og fusion af erhvervsdrivende fonde (af 17. november 2011).
Bestemmelserne om fusion af erhvervsdrivende fonde er udarbejdet med udgangspunkt i bestemmelserne om fusion i selskabsloven. Erhvervsfondslovens bestemmelser er dog langtfra lige så detaljerede og yder ikke samme grad af vejledning for praktikere.
Det ligger inden for Erhvervsfondsudvalgets kommissorium at overveje, hvorvidt der skal udstedes mere detaljerede regler om fusion af erhvervsdrivende fonde, og det kan på ovenstående baggrund ikke afvises, at udvalget vil udnytte denne bemyndigelse.

Revision
De nuværende regler om revision findes i erhvervsfondslovens kap. 6, men suppleres af reglerne i årsregnskabsloven. Reglerne i årsregnskabsloven vedrørende kapitalselskaber finder tillige anvendelse på erhvervsdrivende fonde.
En fonds årsrapport skal undergives revision, og derudover skal revisor blandt andet foretage en kritisk gennemgang af fondens regnskabsmateriale og fondens forhold i øvrigt.
Som anført tidligere er en erhvervsdrivende fond selvejende, og bestyrelsen er som det øverste ledelsesorgan ikke underlagt tilsyn fra en generalforsamling. Det kan på denne baggrund forventes, at Erhvervsfondsudvalget vil overveje, hvorvidt revisors lovmæssige tilsynsforpligtelser og rapporteringsforpligtelse skal udvides.

Erhvervsfondsloven og fondsloven
Den nuværende danske fondslovgivning er to-strenget. På den ene side er der de erhvervsdrivende fonde, der reguleres af erhvervsfondsloven, og på den anden side de ikke-erhvervsdrivende fonde, der reguleres af lov om fonde og visse foreninger (fondsloven).
Begrundelsen for opdelingen af fondslovgivningen i 1982 var, at erhvervsdrivende fonde og ikke-erhvervsdrivende fonde havde så forskellige opgaver og økonomiske vilkår, at det var mest hensigtsmæssigt, at de blev reguleret i to forskellige love. Der er efterfølgende blevet rejst spørgsmål om, hvorvidt tiden er løbet fra en opdeling i to love.
Det ligger uden for Erhvervsfondsudvalgets kommissorium at behandle fondsloven. Det kan derfor ikke forventes, at moderniseringen af erhvervsfondsloven på nuværende tidspunkt vil føre til sammenlægning af de to fondslove.
Erhvervsfondsudvalgets arbejde skal være afsluttet ultimo 2012. For praktikere, der beskæftiger sig med erhvervsdrivende fonde, er der derfor grund til at følge Erhvervsfondsudvalgets arbejde nøje med henblik på at være bedst muligt forberedt på den kommende revision af erhvervsfondsloven og de ændringer, der bliver en følge heraf.