Advokaten 7 - Vidneerklæringer efter sagens anlæg

Print Print
18-09-2012

Hvordan er samspillet mellem reglen om skriftlige erklæringer efter sagens anlæg og den praksis, der giver mulighed for at fremlægge ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer?

Af Mette Højberg, advokat, Bech-Bruun og Per Speyer Mellemgaard, stud.jur., Bech-Bruun

Retsplejelovens § 297 giver mulighed for, at retten kan tillade, at der under sagens forberedelse indhentes en skriftlig parts- eller vidneerklæring, hvis det findes ubetænkeligt. Bestemmelsens formål er efter forarbejderne at give mulighed for, at faktiske oplysninger af betydning for sagen kan indhentes skriftligt, selvom der principielt vil være mulighed for at få oplysningerne frem ved en indenretslig parts- og vidneforklaring, som princippet om umiddelbar bevisførelse tilsiger.

Sådan som retsplejelovens § 297 er formuleret, skal retten give tilladelse til, at der indhentes en skriftlig vidneerklæring, og det anføres i forarbejderne, at bestemmelsen sigter på situationer, hvor parterne ikke er enige om at indhente en skriftlig vidneerklæring eller ikke er enige om formuleringen af spørgsmålene. Det anføres tillige i forarbejderne, at tvister om, hvorvidt der kan indhentes vidneerklæringer, nu med hjemmel i retsplejelovens § 297 kan afgøres af retten.

Bestemmelsen synes efter sin formulering og forarbejderne at være begrænset til indhentelse af erklæringer efter retssagens anlæg og godkendelse fra retten. Det gælder også, hvis der ikke er enighed om selve spørgsmålenes formulering. Men bestemmelsen giver alene hjemmel til at indhente erklæringer af berettende karakter og ikke skriftlige, sagkyndige, erklæringer som alternativ eller supplement til syn og skøn. Det fremgår af forarbejderne, at sådanne sagkyndige erklæringer efter omstændighederne kan indhentes ved analog anvendelse af reglerne om syn og skøn. Det anføres i forarbejderne, at bestemmelsen ikke har til hensigt at ændre muligheden for – efter omstændighederne – at tillade ensidigt indhentede erklæringer anvendt som bevis.

(Den praksis for anvendelse af ensidigt indhentede erklæringer, der var gældende på lovforberedelsestidspunktet, var mere restriktiv end den praksis, der har udviklet sig siden 2008).

Efter lovgivers intentioner
For så vidt angår domstolenes brug af retsplejelovens § 297 kan bl.a. henvises til to afgørelser:
I U.2011.1496Ø afviste landsretten en anmodning efter retsplejelovens § 297 om at indhente en skriftlig partserklæring, som skulle træde i stedet for en mundtlig forklaring, da det ikke kunne anses for ubetænkeligt, at parten alene afgav en skriftlig erklæring. Der var i sagen alene fremsat en anmodning, og erklæringen var endnu ikke indhentet.

I FM 2011.245Ø tillod landsretten indhentelse af skriftlige erklæringer fra 16 vidner. Landsretten udtalte, at vidneerklæringerne ikke nødvendigvis skulle træde i stedet for vidneforklaringer fra personerne, og det ville være ubetænkeligt, at der blev indhentet en skriftlig erklæring fra hver af de pågældende personer. Landsretten præciserede, at der ikke herved var taget stilling til, om det ville være ubetænkeligt at tillade sagsøger at stille de spørgsmål, der fremgik af udkastet med spørgsmål til ni af de 16 vidner. Der var i denne sag også alene fremsat anmodning og sendt udkast til spørgsmål til retten.

Ud over lovgivers intentioner
Der synes dog også at være praksis, hvor retsplejelovens § 297 er brugt ud over lovgivers intentioner. F.eks. blev en ensidigt indhentet vidneerklæring indhentet efter sagens anlæg i U.2007.2927Ø nægtet fremlagt. Det fandtes ikke ubetænkeligt alene at få en skriftlig vidneerklæring fra vidnet. Retsplejelovens § 297 blev her anvendt bagudrettet på en allerede indhentet vidneerklæring, og ikke, som lovens ordlyd og forarbejder ellers antyder, til afgørelse af, om en vidneerklæring kan indhentes fremadrettet.

I en kendelse fra 1. september 2011, U.2012.63V, blev retsplejelovens § 297 ikke anvendt ud over lovgivers intentioner på en række ensidigt indhentede vidneerklæringer (indhentet før sagens anlæg), som ellers påberåbt af sagsøgte. Vestre Landsret tillod her sagsøgeren at fremlægge de ensidigt indhentede vidneerklæringer. Vidneerklæringerne var indhentet forud for sagens anlæg, men til brug for retssagen. Sagsøgte havde protesteret mod fremlæggelsen under henvisning til, at der var tale om overflødig bevisførelse, jf. retsplejelovens § 341. Da sagsøgte også havde henvist til retsplejelovens § 297, udtalte landsretten, at § 297 angår skriftlige erklæringer fra bl.a. vidner, som indhentes under sagen, og at bestemmelsen ikke kunne føre til, at vidneerklæringerne blev nægtet fremlagt.

Ensidigt indhentede erklæringer
Der er i de senere år gennem domstolene (sideløbende med § 297) skabt ny praksis for fremlæggelse af ensidigt indhentede erklæringer.

Praksis har siden 2008 været følgende: En part kan, selvom modparten protesterer, som udgangspunkt fremlægge ensidigt indhentede erklæringer, der er indhentet forud for sagens anlæg, også selvom de indhentes umiddelbart før sagens anlæg og til brug for sagen. Derimod kan en ensidigt indhentet erklæring, på modpartens protest, ikke fremlægges, hvis den er indhentet efter sagens anlæg, jf. bl.a. U.2008.2393H og senest U.2011.151H og U.2011.479H.

Ved afgørelsen af, om den ensidigt indhentede erklæring kan fremlægges, sondres der ikke mellem ensidigt indhentede, sagkyndige, erklæringer og ensidigt indhentede, berettende, erklæringer, dvs. vidneerklæringer. F.eks. var en af de omstridte ensidigt indhentede erklæringer i U.2008.2393H et mødereferat og en anden var en sagkyndig erklæring.

Den seneste praksis synes for ensidigt indhentede vidneerklæringer at gå videre, idet disse er blevet tilladt fremlagt, selvom de først er indhentet efter sagens anlæg.

I en kendelse fra 10. juni 2010, FM 2010.263V, behandlede Vestre Landsret en ensidigt indhentet vidneerklæring. Den var indhentet efter sagens anlæg efter de domstolsskabte regler om ensidigt indhentede erklæringer og ikke efter § 297, og retten tillod den ensidigt indhentede vidneerklæring fremlagt.

Østre Landsret har fulgt Vestre Landsrets kendelse op med en kendelse fra 14. januar 2011, FM 2011.14Ø, hvorved Østre Landsret tillod en ensidigt indhentet vidneerklæring, der var indhentet efter sagens anlæg, fremlagt. Landsretten henviste i sin begrundelse til § 297, idet landsretten fandt det ubetænkeligt, at vidnet alene afgav skriftlig erklæring. Man kan sætte spørgsmålstegn ved, om det er korrekt at henvise til retsplejelovens § 297.

Hvilken hjemmel?
Hvornår skal en skriftlig vidneerklæring behandles efter retsplejelovens § 297? Og hvornår skal den behandles efter de dommerskabte regler om ensidigt indhentede erklæringer?

Kunne de i sagerne omhandlede vidneerklæringer være tilladt fremlagt med hjemmel i retsplejelovens § 297? Eller handler retsplejelovens § 297 kun om vidneerklæringer, der indhentes efter forudgående tilladelse fra retten? Og omhandler de dommerskabte regler henholdsvis retsplejelovens § 297 både vidneerklæringer, der indhentes før, og efter sagens anlæg?

Det er vores opfattelse, at hjemlen for retten til bagudrettet at tillade fremlæggelse af ensidigt indhentede vidneerklæringer, der indhentes efter sagens anlæg, ikke skal findes i denne bestemmelse. Man burde ikke under retssagen kunne indhente en erklæring fra et vidne og anmode retten om tilladelse til at fremlægge den med henvisning til § 297, som det f.eks. skete i U2007.2927Ø og FM2011.14Ø. Retten skal give forhåndstilladelse til at indhente en vidneerklæring, og modparten skal høres.

Det er parternes valg
En part, der ønsker at fremme sagen og få et faktuelt forhold belyst inden hovedforhandlingen, kan som udgangspunkt under retssagen ensidigt indhente en vidneerklæring og fremlægge den med hjemmel i den dommerskabte praksis. FM.2010.263V og FM.2011.14Ø, giver i hvert fald formodning om, at parten også kan få fremlagt vidneerklæringen trods modpartens protest.

En part kan under alle omstændigheder undgå den mere omstændelige procedure, der efter vores opfattelse er tiltænkt efter retsplejelovens § 297 med forudgående anmodning til retten og høring af modparten, og som kan føre til, at retten ikke finder det ubetænkeligt, at der indhentes en vidneerklæring, således at indhentelse og fremlæggelse af skriftlig vidneerklæring nægtes.

Der synes at være større sandsynlighed for at få en vidneerklæring, der ensidigt indhentes efter sagens anlæg, fremlagt som bevis – altså at opnå en bagudrettet tilladelse – end at opnå forudgående tilladelse efter retsplejelovens § 297.

Der vil dog formentlig være forskel i den bevisværdi, retten vil tillægge en ensidigt indhentet vidneerklæring, og den værdi, retten vil tillægge en vidneerklæring indhentet med rettens tilladelse.  Det synes bl.a. udtrykt i Vestre Landsrets præmisser i FM 2010.263V, hvor landsretten efter at have tilladt fremlæggelse af en ensidigt indhentet vidneerklæring, indhentet efter sagens anlæg, udtalte: ”Det bemærkes, at der ikke herved er taget stilling til bilagets bevisværdi.”
Den dommerskabte praksis om ensidigt indhentede erklæringer giver med andre ord mulighed for at få en bagudrettet tilladelse til fremlæggelse af vidneerklæringer indhentet efter sagens anlæg.
Retsplejelovens § 297 har til formål at give retten hjemmel til at afgøre tvister om bevisførelse, herunder vidneerklæringer, således at retten kan give forudgående tilladelse til indhentelse af skriftlige vidneerklæringer under sagens forberedelse.
Muligheden for at få bagudrettet tilladelse til fremlæggelse af en ensidigt indhentet vidneerklæring, indhentet efter sagens anlæg, frister til misbrug af skriftlige vidneerklæringer og dermed omgåelse af § 297.

Retstilstanden bør ændres
Den nuværende retstilstand – for så vidt angår brugen af vidneerklæringer indhentet efter sagens anlæg – er uhensigtsmæssig. Det vil være fordelagtigt med en sondring i praksis mellem vidneerklæringer indhentet med rettens forudgående tilladelse og ensidigt indhentede vidneerklæringer (indhentet efter sagens anlæg).

Det bør tilstræbes at få afgjort i retspraksis, om retsplejelovens § 297 regulerer begge slags vidneerklæringer indhentet efter sagens anlæg, og om der skal være frit valg for parterne til enten at fremlægge en ensidigt indhentet vidneerklæring eller få bagudrettet godkendelse. Eller om der alene skal være adgang til at fremlægge og indhente en vidneerklæring efter forudgående tilladelse fra retten.

Der kan i den forbindelse skeles til reglerne i international voldgift, hvor brugen af skriftlige vidneerklæringer er ganske udbredt, og hvor dette sædvanligvis er hjemlet i det pågældende instituts procedureregler. Her ses ofte en tillægsregel, som giver modparten ret til at kræve modafhøring af det pågældende vidne. Hvis der gives en bagudrettet godkendelse af en skriftlig vidneerklæring, bør den således ledsages af en tilladelse for modparten til modafhøring af vidnet under den mundtlige forhandling.

Retsplejelovens § 297
”Retten kan tillade, at der indhentes en skriftlig erklæring fra en part eller fra en person, der ville kunne afhøres som vidne under sagen, hvis det findes ubetænkeligt. Før retten træffer afgørelse efter 1. pkt., skal modparten have adgang til at udtale sig om spørgsmålet.”

Baggrund
Retsplejelovens § 297 blev indsat ved domstolsreformen (lov nr. 538 af 6. august 2006) med ikrafttræden 1. januar 2007, og retten har herefter kunnet give tilladelse til, at der i civile retssager indhentes og fremlægges skriftlige erklæringer fra personer, der også ville kunne afhøres som vidner eller parter. Bestemmelsen blev indsat bl.a. på baggrund af Betænkning 1401/2001 (side 294-296).

Mette Højberg
Beskæftiger sig med alle former for erhvervstvister og yder rådgivning til større danske og internationale virksomheder. Hun har betydelig erfaring med at føre voldgiftssager samt nationale og internationale retssager inden for erhvervsforhold.

Per Speyer Mellemgaard
Læser på sidste år af den juridiske kandidatuddannelse og har siden 2011 været ansat som stud.jur. i Bech-Bruuns konfliktløsningsafdeling. På nuværende tidspunkt er han ansat hos Swiss Institute of Comparative Law i Lausanne og fortsætter herefter som fuldmægtig hos Bech-Bruun.