Advokaten 5 - Fanget af fortiden

Print Print
18-06-2012

For at få ny viden om mediation har en gruppe danske advokater været på inspirationstur i Sydafrika, hvor en tilsvarende proces har bragt et land ud af fortidens skygger.

Af Nicolai Dragsted, advokat, BvHD

Når alt går i hårknude og konflikter spidser til, ved vi, at mange advokater pr. refleks vælger konfliktløsning ved domstol og voldgiftsret.  Den vej finder advokater tryghed ved, muligvis fordi de autoriserede juridiske løsninger passer til vores uddannelse som advokater.

Men ansvaret over for klienterne byder os at tænke over denne impuls en ekstra gang. Når det samlede regnestykke for klienterne med tidsforbrug, imagetab, ødelagte forretningsmuligheder tillige med brudte samarbejdsrelationer, forsinkelse med projekter, og så videre, gøres op, er det oftest to tabende parter, der står tilbage efter ’kampen’. Prisen for den ultimative juridiske afgørelse kan være høj, men naturligvis også nødvendig at betale en gang imellem.

Automatisk brug af retssag eller voldgift hører fortiden til og tjener sjældent klientens interesser og behov.  Det er ikke en påstand, men følger sågar retsplejelovens udvikling. I erkendelse af styrken ved den avancerede konfliktløsning via mediation har Danmark indført denne konflikthåndteringsform ved domstolene i form af obligatorisk tilbud om retsmægling i langt de fleste civile sager. Deter en videreudbygning af retternes forligsmægling.

Tilbud om mediation og retsmægling er ikke kun til glæde for privatpersoner. Myndigheder, forsikringsselskaber og erhvervsliv kan med fordel bruge konfliktløsningsformen, og advokater, samt koncernjurister kan lære meget af de gode erfaringer med retsmæglingsordningen.

En del af historien
Et seminar i det smukke Sydafrika i foråret for en gruppe danske mediatoradvokater havde derfor til formål at undersøge, hvilke skæringspunkter, der består, når en konflikt eller en tvist i retssystemet skal håndteres, og seminaret blev et regulært servicetjek af de værktøjer, vi som advokater og mediatorer tager i anvendelse.

Indtænkt blev nutidens samfundsvilkår og kompleksitet, der naturligt får betydning for de metoder og det ’grej’, der må anvendes, når klientens interesser skal varetages og sættes i første række. En vigtig pointe, da det hverken kan være advokatens traditioner, eller en indbygget orientering mod konfrontation gennem retssagen, der ureflekteret skal afgøre valg af fremgangsmåde.

Seminaret var tilrettelagt og ledet i et samarbejde mellem advokat og mediator Pia Deleuran, der står i spidsen for Danske Advokaters mediatoruddannelse, og den internationale mediator Henry Brown, der har sine rødder i Cape Town og via sit professionelle virke som advokat har repræsenteret Nelson Mandela samt været tæt på den proces, der førte til apartheids afskaffelse. Danske mediatoradvokaters bestyrelse bakkede på vegne af de 200 medlemmer op om seminarideen.

Programmet, der skulle give os ny viden om mediation, tog bl.a. udgangspunkt i bogen

“Bargaining with the Devil - When to negotiate, when to fight?” skrevet af lederen af Harvard Law School Institute of negotiations, R. Mnookin. Vi tog udgangspunkt i bogens otte case-stories, og der blev udledt betydelig læring om konflikthåndtering på tværs af sagstyper.

På programmet var også et møde med personer, som har haft afgørende indflydelse på Sydafrikas frihedskamp og efterfølgende forsoningsperiode. Ved de forskellige dele af programmet mødte vi bl.a. (i) den karismatiske Blanche La Guma, der berettede om sin og mandens, forfatteren Alex La Guma, andel i frihedskampen, (ii) mediatorer specifikt til sager om fordeling af forældremyndighed efter skilsmisse, (iii) retsmæglere specifikt til konflikter inden for arbejdsret, hvor de har 150.000 retsmæglinger/år, (iv) repræsentanter for den myndighed, der viderefører arbejdet med opgør efter apartheids afvikling.

Ved mediation i Danmark har vi ikke Nelson Mandela tilstede som katalysator for visionens styrke, men en vigtig del af vores faglige værktøj bruges netop til at ændre parternes fokus fra højre hjernehalvdels umiddelbare tendens til skyttegravskrig og hævnlyst frem til venstre hjernehalvdels mere rationelle prioritering af langsigtede løsninger.

På programmet var derfor også et besøg hos professor i neuropsykologi ved Cape Town universitet, Marc Solms, som fortalte om betydningen af den arv, hjernen slæber med sig fra 600 millioner års udviklingshistorie.

Dagene blev rundet af med oplæg fra mediatoradvokaten Henry Brown om “High conflict disputes and relevant strategies”, hvor en række af Cape Towns mediatorer var indbudt til drøftelse og erfaringsudveksling. Særligt blev det undersøgt undervejs, hvilke metoder der kan anvendes i forhandlingers afslutning.

I fremmed kontekst
Kan højkonfliktfyldte sager løses ved mediation? Vi konkluderede, at svaret ofte er ja. Mod alle forudsigelser blev apartheid som bekendt afskaffet i Sydafrika uden blodsudgydelser. Det var ikke en tilfældighed baseret på held, men var resultatet af en struktureret kalkuleret indsats, som vi må fortsætte med at analysere og tage ved lære af.

Mnorkin benytter netop apartheids afskaffelse som eksempel på en situation, hvor mægling var en bedre vej end kamp.  Som eksempel på det modsatte bruger han Churchills stålsatte afslag på forhandling med Hitler.  Som udgangspunkt for refleksion og læring omkring mediation fungerede hans otte cases fremragende sammen med vores oplevelse af nutidens dilemmaer i Sydafrika.

Rammen omkring apartheid og samfundsvilkårene i verdens mest socialt ulige land gav forbavsende god bund for læring og inspiration til hverdagen som mediatoradvokat i Danmark.  Metoderne til at forstå, afklare og løse uenighed har en solid fælles kerne, som blev belyst fra mange forskellige vinkler, der ligger fjernt fra vores forståelse af opgaven som mediator. Men netop ved at se princippernes robusthed i fremmed kontekst, kunne vi hver især få dybere indsigt i vores egne metoder og erfaringer som mediator.

Mediators værktøjskasse indeholder grundlæggende metoder og principper for konflikthåndtering, og uddannede mediatorer arbejder hver især med udbygning af erfaringsbasen, så værktøjet altid fungerer optimalt i den konkrete situation. Vi er som uddannede mediatorer udstyret med solid viden og kunnen, men det er mediators personlige ansvar vedholdende at udvikle evnen til at styre mediationsforløb, så processen følger den vej, der er optimalt i den konkrete sag og med fokus på parternes interesser.

Seminar-dagene i Cape Town mere end indfriede alle forventninger til udbygning af denne dimension af konflikthåndteringen, så vi med større sikkerhed kan finde den vej, der er optimal i konflikthåndteringen i det globaliserede, komplekse og konfliktfyldte samfund. Når nu globaliseringens kompleksitet skaber mange konflikter, er det godt, at globaliseringen samtidig kunne hjælpe til skabelsen af forståelse på et højere niveau.

To centrale bøger om mediation
Henry Browns og Arthur Mariotts 3. udgave af bogen ’ADR: Principles and Practice’ udkom i slutningen af 2011. Heri skriver de følgende:

“The immense value of having a skilled neutral facilitate the resolution of a dispute as an alternative to litigation has been widely recognized; and although mediation is the primary vehicle through which this is done, the availability of a range of other ways to do so widens the scope of the issues that can be addressed. So although there seems to be greater focus on mediation, albeit with an array of models and approaches, the concept of having a range of other options to tailor each procedure to the individual needs of the case and the parties remains as relevant as ever.”

 “Bargaining with the Devil – When to negotiate, when to fight”, 1. udgave 2010 er skrevet af professor Robert H. Mnookin, leder af Harvard Law School Programme on negotiation. Bogens formål er at udvikle læserens måde at analysere muligheder for konfliktløsning. Bogen belyser f.eks., hvornår samt hvorfor forhandling eller mediation forsøges i ekstreme konflikter, hvilken rolle følelser spiller, forholdet mellem intuition og nøgtern analyse samt typiske fælder i forbindelse med beslutningstagning.  I en række konkrete high profile cases belyser Mnookin kerneelementer i mediation som f.eks. parternes respektive interesser, mulige alternativer til forhandling, omkostninger, mulighed for et anvendeligt forhandlingsresultat, og mulighederne for opfyldelse af et eventuelt forhandlet resultat.