Advokaten 4 - Håndbog i at stritte imod

Print Print
22-05-2012

Den europæiske arrestordre bruges nu 16.000 gange årligt. Hvilke redskaber har danske forsvarsadvokater til at undgå, at en klient udleveres?

Af Thomas Elholm, professor, Syddansk Universitet

Hvordan udfylder man bedst sin rolle som advokat for en person, der skal udleveres fra Danmark til et andet EU-land? Sætter den europæiske arrestordre forsvarsadvokaten ud af spil, fordi den begrænser domstolenes prøvelsesret og indsigelserne mod udlevering til et absolut minimum?

I det følgende gives en liste over de indsigelsesmuligheder, som advokaten bør være opmærksom på. Den er næppe udtømmende, selvom det har været ambitionen. Der er tale om et retsområde i udvikling.

Tjek argumenterne

Rammeafgørelsen om den europæiske arrestordre rummer en række både obligatoriske og ikke-pligtmæssige (fakultative) afslagsgrunde. Hvis en eller flere af disse foreligger, kan eller skal Danmark afslå en udenlandsk ordre.

Det er op til medlemslandene selv, om de vil medtage eller ikke medtage en fakultativ afslagsgrund i den nationale implementeringslov. Danmark har i udleveringsloven medtaget alle afslagsgrunde fra rammeafgørelsen.

Det er i første omgang Justitsministeriet, som tager stilling til, om der foreligger en afslagsgrund eller ej. Hvis Justitsministeriet er af den opfattelse, at udlevering ikke bør afslås, er det naturligvis meget vigtigt, at advokaten kontrollerer afslagsgrundene og drøfter disse med sin klient. Hvis en obligatorisk afslagsgrund efter advokatens mening er til stede, må ministeriet gøres opmærksom herpå. Hvis en fakultativ er til stede, bør advokaten efter omstændighederne argumentere for, at den skal tages i anvendelse i dette tilfælde. Ministeriets afgørelse kan prøves ved domstolene.

Bygger på tillid
Forskellen mellem tidligere regler om udlevering og reglerne efter arrestordren fra 2002 er især, at danske myndigheder nu ikke længere kan prøve og stille krav til vægten og lødigheden af beviser mod en sigtet person. Danske myndigheder skal i stedet lægge til grund, at de fremmede lande har tilstrækkelig grund til at kræve udlevering. Arrestordren bygger på princippet om gensidig anerkendelse, og hvis den skal fungere tilfredsstillende, er landene efter EU’s mening nødt til at have tillid til hinanden.

Hvis man tager denne opfordring meget bogstaveligt, er der risiko for, at borgernes retssikkerhed svækkes, fordi hverken myndighederne i det ene eller det andet land tager ansvar for retsgarantierne. Især advokaten for den, som skal udleveres, bør her være på vagt.

Ifølge rammeafgørelsen kan man ikke afvise en arrestordre med henvisning til, at landet, der udsteder arrestordren, ikke efterlever menneskerettighederne. Også EU-Domstolen har ved flere lejligheder fastslået dette, mens generaladvokaten har været inde på, at menneskerettigheder bør være en afslagsgrund.

Danmark er blevet kritiseret af Kommissionen for at indsætte en udtrykkelig afslagsgrund i udleveringslovens § 10 h, stk. 2, om afvisning af udlevering ved fare for tortur eller anden nedværdigende eller umenneskelig behandling. Det fremgår ellers af præamblen til rammeafgørelsen, at man ikke må udlevere, hvis der er risiko for en sådan behandling. Men det fremgår altså ikke af listen af afslagsgrunde i rammeafgørelsens art. 4. Derfor kritikken.

Denne mærkelige ambiguitet i EU-reglerne skal ses i lyset af, at udleveringsreglerne som nævnt bygger på en høj grad af tillid mellem landene og hertil hører tankegangen, at alle landene må antages at leve op til EMRK, der giver et acceptabelt minimumsniveau for beskyttelse af menneskerettighederne. Arrestordren ville ikke fungere efter hensigten, hvis landene stillede spørgsmålstegn ved hinandens efterlevelse af disse rettigheder.

En generel indvending om, at et bestemt land ikke overholder menneskerettighederne, er derfor næppe en gyldig afslagsgrund. Det gælder også, selvom f.eks. fængselsforholdene i et land er kendt for at være grusomme. Man kan således ikke nægte at udlevere til Grækenland, selv om landet er kendt for rædselsfulde fængselsforhold og torturkomiteen flere gange har udtalt, at der er en anseelig risiko for ’ill-treatment’.

Menneskeret
I en nyere dom fra Menneskerettighedsdomstolen (EMD), der går under betegnelsen M.S.S. vs Belgium and Greece, fastslås, at et land ikke uden videre kan udlevere til et andet land helt uden skelen til menneskeretlige standarder vedrørende f.eks. fængselsforhold. Belgien havde udleveret en asylansøger til Grækenland, selv om det på det tidspunkt var veldokumenteret, at forholdene for asylansøgere i Grækenland stred mod EMRK, bl.a. art. 3 om nedværdigende og umenneskelig behandling. Det er uklart, om denne sag om asyl kan overføres på en sag om udlevering vedrørende retsforfølgning. Sidstnævnte bygger jo netop på princippet om gensidig anerkendelse og tillid mellem landene, mens det samme ikke nødvendigvis er tilfældet i asylretten. Det kan dog alligevel ikke helt udelukkes, at forholdene kan blive så grelle i et land, at også udlevering i en straffesag bør eller skal nægtes. En dansk domstol kan altså ikke helt fraskrive sig sit ansvar for at undersøge en påstand om risiko for udlevering til nedværdigende forhold i et andet land. Det gælder især, hvis netop denne person risikerer sådan behandling, altså hvis det ikke er den generelle risiko for nedværdigende behandling i et land, der fører til afslaget, men bestemte omstændigheder i den konkrete sag.

At menneskerettigheder ikke er ganske irrelevante fremgår som nævnt bl.a. af rammeafgørelsens præambel, hvor der står, at rammeafgørelsen respekterer rettighederne i EU-Charteret om menneskerettigheder og EMRK.

Endelig er der i udleveringsloven en bestemmelse om, at udlevering skal udsættes (men ikke afvises), hvis humanitære hensyn tilsiger det.

Samlet set står følgende retskilder mod hinanden: På den ene side fremgår menneskerettigheder ikke som en udtrykkelig afslagsgrund i rammeafgørelsens art. 4, og EU-domstolen og Kommissionen har udtrykkeligt sagt, at afslagsgrundene er udtømmende. På den anden side fremgår hensynet til menneskerettighederne af præamblen. Desuden rangerer menneskerettighederne på traktatniveau i EU-systemet – og altså over rammeafgørelsen i EU’s retskildehierarki. Det burde være et tilstrækkeligt argument. En vis støtte kan man finde hos generaladvokaten og endvidere hos visse nationale forfatningsdomstole, især den tyske.

Domstolskontrol
Også ud over de her nævnte menneskeretlige aspekter, kan EMRK muligvis bringes i spil. Set fra et retssikkerhedsmæssigt perspektiv er det tankevækkende, at arrestordren kan udstedes af andre end dommere (også anklagere m.v.). Da beviserne i sagen ikke må vurderes her i landet, når vi modtager en arrestordre (sådan som det tidligere var tilfældet med udlevering), kan man spørge, om ordningen lever op til EMRK art. 5, stk. 1, litra c, kombineret med art. 5, stk. 3. Efter disse bestemmelser har en person nemlig krav på uafhængig domstolskontrol ved frihedsberøvelse, og efter EMDs praksis endog straks (dvs. senest fire dage efter fængslingen). Problemet er nemlig, at en arrestordre typisk automatisk vil være forbundet med varetægtsfængsling. Advokaten kan jo prøve at gøre dette gældende, hvis arrestordren ikke er udstedt af en dommer. Det kunne i øvrigt være interessant at se, hvordan Menneskerettighedsdomstolen ville opfatte den ordning.

I det hele taget bør man som advokat være opmærksom på, at menneskerettighederne kan blive indholdsløse, hvis danske domstole (og øvrige myndigheder) automatisk og ukritisk imødekommer andre landes anmodninger med henvisning til EU-rettens krav om gensidig anerkendelse.

Varetægt i andre lande
En konkret sag om den 20-årige, ustraffede student fra Storbritannien, Andrew Symeou, er blevet et skoleeksempel på, hvilke problemer arrestordren kan medføre.

Han blev udleveret på et meget tidligt tidspunkt i efterforskningen og sad derfor varetægtsfængslet i 11 måneder under stærkt kritisable forhold i det berygtede Korydallos fængsel i Grækenland. Han beretter om overfyldte celler med op til seks fanger i en enkeltcelle, meget uhumske forhold og udbredt vold (en medfange blev tævet ihjel for øjnene af ham). Andrew blev senere frifundet i straffesagen mod ham. Et ekspertpanel har siden vurderet de engelske udleveringsprocedurer under arrestordren og har anbefalet, at man i videst muligt omfang bruger EU-reglerne om varetægtssurrogat i stedet for at udlevere på et tidligt tidspunkt i en efterforskning.

Også andre, mindre indgribende efterforskningsskridt burde overvejes i stedet for varetægtsfængsling. Det kunne f.eks. være videoafhøring. Det bør danske advokater gøre opmærksom på, når de står over for en arrestordre.

Proportionalitet
Udgangspunktet efter EU-retten er klart; afslagsgrundene i rammeafgørelsen er udtømmende. Således fremgår det også af kommentarer til det danske retsgrundlag, at afslagsgrundene i udleveringsloven er udtømmende.

Derimod er der ingen tvivl om, at hensynet til proportionalitet ikke indgår i rammeafgørelsen. Det fremgår af EU’s håndbog om udstedelse af arrestordre.

I 2010 valgte EU alligevel at skrive dette hensyn ind i håndbogen. EU går ikke så langt som til at sige, at proportionalitet er en egentlig afslagsgrund. Det ville jo betyde, at lande, som modtager en arrestordre, kan afslå denne med henvisning til proportionalitetsprincippet. Det ville bringe intentionen med EU-reglerne om gensidig anerkendelse og hurtig udlevering i fare. Derimod bør lande, der ønsker udlevering overveje, om det i det pågældende tilfælde er proportionalt med grovheden af forbrydelsen og strengheden af en evt. straf at kræve udlevering.

Baggrunden for indsættelse af proportionalitetsprincippet i håndbogen er, at arrestordren er blevet en overvældende succes for myndighederne. Derfor EU’s henstilling i håndbogen.

Selv om det er udstederlandet, der skal iagttage proportionalitetsprincippet før en arrestordre udstedes, så kan man måske alligevel forestille sig en årvågen advokat have held med at forhindre udlevering for bagatelagtig kriminalitet. Advokaten skulle i givet fald henvise til håndbogen, og til det generelt anvendelige proportionalitetsprincip i EU-retten samt til EU-Chartres artikel 49. Der kunne endvidere hentes inspiration i EU-Domstolens praksis, f.eks. i dommen i voor de Wereld sagen. Hvis en dansk advokat ikke har held med at gøre afvisning af udlevering gældende for en dansk domstol, kan en kollega i udstederlandet måske være til hjælp.

Det nævnes i øvrigt i håndbogen – fuldt i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet i EU-retten i øvrigt – at hvis mindre indgribende midler står til rådighed, bør man ikke skride til udstedelse af arrestordre og udlevering. Man skal søge mindre indgribende alternativer til arrestordren. 

Fejl i arrestordre
Der findes en række krav til, hvordan en arrestordre skal udfyldes. Det fremgår både af rammeafgørelsen og udleveringsloven (§ 18 a ff.). Det fremgår ikke udtrykkeligt, at en udlevering skal afvises, hvis ordren er forkert udfyldt. Udgangspunktet i sådanne tilfælde er, at ordren sendes tilbage til udstederlandet med henblik på korrekt udfyldelse. Det så man bl.a. i sagen om Julian Assange fra WikiLeaks. Men det vil under alle omstændigheder være i klientens interesse, at advokaten kontrollerer dette. En korrektion af en ordre kunne måske endog i nogle tilfælde føre til, at en afslagsgrund kommer for dagens lys.

I en arrestordre skal man redegøre for sigtelsens indhold, og der kan måske være god grund til at tage et kritisk blik på denne. I sagen om Søren Kam, som Danmark ønskede udleveret fra Tyskland, blev det afgørende, at Søren Kam efter de tyske myndigheders mening havde udøvet Totschlag og ikke Mord. Sidstnævnte kan nemlig ikke forældes efter tysk lovgivning, mens førstnævnte var forældet allerede for mange år siden. Da de tyske myndigheder fastslog, at beskrivelsen af det strafbare forhold i den danske arrestordre var at sidestille med Totschlag, var forholdet forældet, og Kam kunne ikke udleveres.

En vågen forsvarsadvokat vil således kunne gøre sin klient en stor tjeneste ved at se nærmere på den gerningsbeskrivelse, som skal følge med en arrestordre. Det kan tænkes at få betydning ikke bare for spørgsmålet om forældelse, men også f.eks. for spørgsmålet om dobbelt strafbarhed, f.eks. fordi forholdet ikke er omfattet af den såkaldte positivliste og udlevering så skal afslås, hvis forholdet ikke er strafbart efter dansk ret.

Fortolkning af afslag
EU-Domstolen har i flere sager været inde på fortolkning af afslagsgrundene. Ifølge rammeafgørelsens art. 4, stk. 6, kan en arrestordre afslås, hvis den eftersøgte person opholder sig i udleveringslandet, og dette land selv påtager sig retsforfølgning. Udleveringsloven synes på dette punkt at kombinere flere afslagsgrunde, så formuleringen er noget anderledes (og efter min mening ikke helt klar), men der tales i hvert fald i § 10 d, stk. 3, om, at en persons tilknytning til Danmark kan blive afgørende. Her kan man formentlig skelne til EU-Domstolens praksis. Den har bl.a. i sagerne Kozlowski og Wolzenburg udtalt sig om, hvornår man efter EU-retten kan sige, at en person ’opholder’ sig i et land, og afslagsgrunden i rammeafgørelsen dermed kan komme i betragtning.

Arrestordren
Arrestordren er etableret ved en EU-rammeafgørelse fra 2002. Der er foretaget mindre ændringer i 2009 (vedrørende domme in absentia). EU-reglerne er implementeret i dansk ret ved lovbekendtgørelse nr. 833 fra 2005 om udlevering af lovovertrædere (udleveringsloven). Reglerne dækker både udlevering til retsforfølgning og udlevering efter endelig dom med henblik på straffuldbyrdelse, men de er ikke identiske for de to situationer.

Afslag på udlevering
Udleveringsloven rummer en række muligheder for, at Danmark henholdsvis kan eller skal afslå udlevering

Udlevering skal bl.a. afslås, hvis personen allerede er endelig dømt eller frifundet for samme forhold inden for EU, eller hvis personen er under den kriminelle lavalder. Det samme gælder, hvis gerningen er foretaget helt eller delvist på dansk territorium, og den ikke er strafbar efter dansk ret, eller hvis der er fare for, at den pågældende vil blive udsat for tortur eller nedværdigende/umenneskelig behandling.

Udlevering kan bl.a. afslås, hvis forholdet er forældet efter dansk ret, eller hvis der her i landet er indledt straffesag mod den pågældende og sagen har nær tilknytning til Danmark. Ved udlevering til strafforfølgning kan der i øvrigt stilles krav om, at en dansk statsborger eller bosiddende i Danmark efter en eventuel dom i udlandet skal afsone i Danmark.

Mange arrestordrer
Der udstedes adskillige tusinde arrestordre om året. I 2009 var det ca. 16.000. Nogle lande er meget ivrige. Polen tegnede sig f.eks. for knapt 1/3 af ordrerne i 2009, og der var i en række tilfælde tale om udlevering for noget, som de fleste lande vil opfatte som bagatelagtige forbrydelser, f.eks. mindre tyverier. Det er både uforholdsmæssigt dyrt og uforholdsmæssigt indgribende for borgerne at udlevere for sådanne forhold.

Danmarks forbehold
Forbeholdet siger, at Danmark deltager fuldt ud i det strafferetlige samarbejde, så længe det er mellemfolkeligt, og reglerne derfor vedtages med enstemmighed. Danmark er derfor fuldt ud bundet heraf. Det fremgår dog af vort forbehold, at vi ikke er bundet af EU-Domstolens praksis på dette område. Man kan derfor risikere at bliver mødt med denne indsigelse, hvis man påberåber sig sager fra EU-Domstolen.

Advokatens tjek-liste
1.      Tjek mulighederne for afslag på udlevering i udleveringsloven (faktaboks) og overvej, om en obligatorisk eller fakultativ afslagsgrund kan være til stede.

2.      Kig nøje på Justitsministeriets afgørelse om at ville udlevere din klient i de tilfælde, hvor der foreligger en fakultativ afslagsgrund. Overvej at indbringe sagen for domstolene.

3.      Krænkelse af din klients menneskerettigheder i det land, der begærer udleveringen, er som udgangspunkt ikke grund til at afslå udlevering, hvis der blot er generel kritik af f.eks. fængselsforhold i landet. Det kan dog ikke helt afvises som relevant, hvis forholdene er meget kritisable. Den bedste chance har du, hvis du kan påvise, at specifikt din klient kan komme i problemer.

4.      Tjek hvem der har udstedt arrestordren. Er det overhovedet en dommer? Hvis ordren blot kommer fra en anklager, så overvej at bruge dette som argument for, at EMRK er krænket.

5.      Hvis din klient begæres udleveret tidligt i en efterforskning og kan se frem til langvarig varetægtsfængsling, så overvej at kræve alternativer til udlevering: f.eks. videoafhøring eller surrogatvaretægt i Danmark.

6.      Bliver din klient begæret udleveret pga. en bagatel, så overvej om princippet om proportionalitet bør bringes i spil. Måske skal du have hjælp af en kollega i det land, hvor ordren udstedes.

7.      Tjek selve arrestordren. Hvis der er fejl i den, kan en udlevering måske udsættes. Tjek også gerningsbeskrivelsen i relation dobbelt strafbarhed og forældelse. Det kan måske bremse eller føre til afvisning af udleveringen.