Advokaten 3 - Bonjour! Må vi liige se på finansieringen Tak

Print Print
25-04-2012

Statens finansiering af offentlige tjenesteydelser risikerer at forvride markedet, hvis støtten bliver for rundhåndet, mener EU-Kommissionen, som har udsendt nye regler på området.

  Af Rass Holdgaard, advokat, og Claus Peter Hansen, advokatfuldmægtig, Kammeradvokaten

EU-retten overlader det som udgangspunkt til medlemsstaterne selv at definere, hvad de forstår ved public service-ydelser, og hvordan de finansierer sådanne ydelser til deres borgere.

Over de seneste 20 år er der imidlertid opstået en stadig større spænding mellem EU's markedsregler (fri bevægelighed og konkurrence, herunder navnlig statsstøttereglerne) og medlemsstaternes mulighed for at indføre og finansiere public services.

Som tidligere EU-kommissær, professor Mario Monti (der som bekendt siden har overtaget ministerpræsidentposten i Italien fra Silvio Berlusconi) – med vanlig sans for underdrivelse – udtrykte det i sin rapport til kommissionsformand Barroso om det indre markeds fremtid: "Since the nineties, the place of public services within the single market has been a persistent irritant in the European public debate."

Hvorfor? Fordi det grundlæggende handler om de kerneydelser - eksempelvis adgang til uddannelse, sundhed, omsorg for børn og ældre, offentlig transport og landsdækkende radio og tv - som en (velfærds)stat ønsker, skal være tilgængelige for dens borgere. Og fordi liberaliseringen på en række af disse områder, der tidligere helt var forbeholdt medlemsstaterne, har gjort, at Kommissionen i stigende grad har mulighed for at kontrollere, at ydelserne ikke udformes og finansieres på sådan en måde, at konkurrencen og samhandlen i det indre marked skades.

Medlemsstaterne bestemmer, men…
Den overordnede – konstitutionelle – balance mellem medlemsstaternes public service-ordninger og EU's markedsregler er søgt præciseret i flere nye bestemmelser i Lissabon-Traktaten. Navnlig fastslår EUF-traktatens artikel 14 og en ny protokol (nr. 26), at tjenesteydelser af almen økonomisk interesse er vigtige, og at medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser med hensyn til at levere og tilrettelægge sådanne ydelser. I artikel 36 i Charteret, som med Lissabon-Traktaten er blevet retligt bindende, hedder det tilsvarende, at “Unionen anerkender og respekterer adgangen til tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, som fastsat i medlemsstaternes lovgivning og praksis, i overensstemmelse med traktaterne […]."

Selv om medlemsstaterne med Lissabon-Traktaten har fremhævet deres ret til at udforme og finansiere public services, er der ikke ændret ved, at EU's markedsregler, herunder navnlig statsstøttereglerne, fortsat stiller ganske mærkbare krav til medlemsstaterne, når de skyder statens penge i virksomheder eller institutioner, som leverer public services.

Den historiske ramme
Den statsstøtteretlige håndtering af medlemsstaternes betaling til virksomheder, der leverer public services var op gennem 90'erne og indtil starten af det nye århundrede præget af uklarhed og en noget slingrende kurs fra både EU-Domstolens og Kommissionens side. I den skelsættende Altmark-dom fra 2003 slog Domstolen dog endeligt fast, at når det offentlige betaler en virksomhed for at levere public services, er det som udgangspunkt statsstøtte i EUF-Traktatens artikel 107's forstand, med mindre fire nærmere bestemte kriterier alle er opfyldt. Støtte, der ikke opfylder de fire kriterier, kan eventuelt godkendes af Kommissionen som forenelig med det indre marked.

De fire Altmark-kriterier viste sig at være overordentlig vanskelige at opfylde. Det fik i 2005 Kommissionen til at vedtage den såkaldte Altmark-pakke, som skulle skabe klarhed over, hvad der skulle til for at medlemsstaterne kunne få godkendt public service-støtte, der ikke opfyldte Altmark-kriterierne. Altmark-pakken indeholdt dels en beslutning om de former for public service-støtte, som medlemsstaterne kunne gennemføre uden Kommissionens samtykke - en slags gruppefritagelse - dels et sæt rammebestemmelser, der angav de kriterier, som skulle være opfyldt, for at Kommissionen ville godkende større public service-betalinger fra staten.

Den nye public service-pakke
Ved udgangen af 2011 vedtog Kommissionen en reform af Altmark-pakken. Den nye reformpakke er resultatet af en mere end tre år lang hørings- og evalueringsproces, hvilket fortæller noget om den opmærksomhed og følsomhed, der omgærder disse regler.

Den nye public service-pakke tjener to overordnede formål: På den ene side, at skabe større klarhed om de grundlæggende retlige principper og begreber, herunder Altmark-kriterierne og grænserne mellem ’økonomiske' tjenesteydelser, som er omfattet af traktaten, og 'ikke-økonomiske' tjenesteydelser, som (fortsat) falder helt uden for. Og på den anden side at målrette statsstøttekontrollen ved at forenkle reglerne for de mindre public service-ordninger, mens kontrollen med store kommercielle ordninger intensiveres. Udover en revision af beslutningen og rammebestemmelserne i Altmark-pakken har Kommissionen suppleret reglerne med en fortolkningsmeddelelse og en endnu ikke vedtaget de minimis-forordning. Paradoksalt nok har det, der er udlagt som en regelforenkling, fordoblet antallet af instrumenter i pakken fra to til fire.

Hvad skal Kommissionen godkende?
Den tidligere 2005-beslutning er nu afløst af en afgørelse (terminologiskiftet skyldes Lissabon-Traktaten), som regulerer de public service-ordninger, der ikke skal anmeldes til Kommissionen.

Langt hen ad vejen er regler i den nye afgørelse identiske med 2005-beslutningen. En af de væsentligste ændringer består i, at så godt som alle former for sociale tjenesteydelser, uanset størrelsen af den betaling virksomhederne eller institutionerne modtager, nu er fritaget for anmeldelsespligten. Hidtil var kun finansiering af hospitaler og socialt boligbyggeri omfattet af den lempelige regel. Relevansen af at udvide kredsen af sociale tjenesteydelser kan dog diskuteres. EU's statsstøtteregler finder nemlig kun anvendelse på tjenesteydelser af økonomisk karakter, hvorimod almene sociale ydelser, der ikke leveres på et konkurrenceudsat marked (ikke-økonomisk aktivitet), slet ikke er underlagt statsstøttereglerne.

Ved at udvide kredsen af sociale tjenesteydelser har Kommissionen om ikke andet sendt et signal til medlemsstaterne om, hvilke former for sociale ydelser, der efter Kommissionens opfattelse naturligt er underlagt EU's markedsregler. 

De store anmeldelsespligtige public service-ordninger, dvs. ordninger uden for det sociale område, hvor det offentlige betaler mere end 15 mio. euro om året i public service-kompensation, reguleres af et nyt sæt rammebestemmelser. Kommissionen har meldt klart ud, at kontrollen med disse store ordninger fremover vil blive intensiveret. Kravene for at opnå godkendelse er da også strammet betydeligt i forhold til de tidligere regler. Kommissionen forlanger bl.a., at nye kompensationsordninger indeholder effektivitetsincitamenter, som skal sikre bedre kvalitet af ydelserne eller nedbringe omkostningerne over forpligtelsens løbetid, og at public service-leverandøren som udgangspunkt vælges efter en udbudsprocedure. Større krav om høring af borgernes behov og en ny metode for beregning af støttens størrelse er andre eksempler på de nye skrappere krav. Reglerne skal navnlig sikre, at der i større grad udvælges effektive virksomheder i modsætning til de tidligere regler, som reelt ikke forhindrede ineffektive virksomheder i at få tildelt public service-opgaver, så længe den støtte de modtog, ikke oversteg deres omkostninger.

Endelig forventes det, at Kommissionen udsteder den nye de minimis-forordning i foråret 2012. Den vil efter alt at dømme helt undtage public service-kompensation på op til 500.000 euro i alt over tre år fra traktatens statsstøtteregler. Det mest bemærkelsesværdige ved Kommissionens forslag er, at den tilsyneladende har valgt at se gennem fingre med, om medlemsstaterne overkompenserer de virksomheder, som modtager de minimis-støtte. Der er nemlig ikke, som i Kommissionens afgørelse, krav om, at medlemsstaterne internt kontrollerer, at en virksomhed højst får dækket de omkostninger, der er forbundet med opgaven plus en rimelig fortjeneste. Selv om der i en europæisk markedskontekst er tale om begrænsede kompensationsbeløb, der formentlig ofte vil blive givet til mindre lokale virksomheder, vil den ny de minimis-forordning være en klar lempelse af statsstøttekontrollen.

Centralisering eller subsidiaritet?
Kommissionens ønske om at øge kvaliteten og effektiviteten af public service-ydelser i Europa er der næppe mange, der kan være uenige i.

Ikke desto mindre betyder de skærpede krav til store public service-ordningers forenelighed med EU's statsstøtteregler, at Kommissionen til en vis grad balancerer på en konstitutionel knivsæg: Statsstøttekontrollen må nemlig ikke føre til, at medlemsstaternes store grad af frihed til at tilrettelægge og finansiere public services, og ikke mindst Charterets beskyttelse af borgernes fundamentale adgang til public services knægtes. Som den finske generaladvokat Jääskinen har udtalt tidligere i 2011 er det “evident that Article 36 [of the Charter] excludes the termination of the provision of a SGEI only because authorities miscalculated."

På statsstøtteområdet gælder generelt en stand still-forpligtelse, som forbyder medlemsstaterne at sætte ordningerne i kraft inden godkendelse. Hvis Kommissionen iværksætter undersøgelser, og hvis Kommissionens sagsbehandling - evt. på grund af mangel på ressourcer - trækker ud, bliver resultatet måske, at nye public service-ordninger ikke kan iværksættes. Spørgsmålet er så, om artikel 36 kræver, at Kommissionen prioriterer sådanne sager og færdiggør disse hurtigere.  

Det bliver interessant at følge Kommissionens anvendelse af public service-pakken de næste år. De interesseredes øjne bør være rettet mod de første anmeldelser af store kommercielle public service-ordninger, som vil give et fingerpeg om, hvor fleksibelt eller formalistisk Kommissionen selv forvalter de nye skærpede forenelighedskrav. Tiden vil vise, om Kommissionen formår at holde balancen. Hvis ikke, kan vi nok inden længe forvente sager ved Domstolen om fortolkningen af grænserne for Kommissionens traktatfæstede statsstøttekontrol i lyset af borgernes fundamentale rettigheder i Charterets artikel 36.